EDICTO

Ciudad: SUCRE

Juzgado: JUZGADO DE SENTENCIA CUARTO EN MATERIA PENAL DE LA CAPITAL

EDICTO N° 152/2023 C.U.: 110101052000271 PROCESO: INCUMPLIMIENTO DE DEBERES ACUSADOR/s: M.P. a denuncia de JAIME ALVAREZ BANZER ACUSADO/s: DIONICIO BARRIGA SEÑA Y ROGER APAZA MARQUEZ EL DOCTOR JULIO MARTIN ECHEVARRIA JUEZ DE SENTENCIA PENAL N° 4 DE LA CAPITAL. --------SUCRE- BOLIVIA. ------- POR EL PRESENTE E D I C T O, SE CITA, NOTIFICA Y EMPLAZA A DIONICIO BARRIGA SEÑA, CON MEMORIAL DE FECHA 17/05/2023 DECRETO DE FECHA 19/05/2023 ; DENTRO DEL PROCESO INCUMPLIMIENTO DE DEBERES (C.U.: 110101052000271), SEGUIDO POR MINISTERIO PUBLICO A INSTANCIA DE JAIME ALVAREZ BANZER. CONTRA DIONICIO BARRIGA SEÑA Y OTRO, PARA SU CONOCIMIENTO DONDE SE CORRE TRASLADO CON UN RECURSO DE APELACION, CUYO TENOR Y CONTENIDO LITERAL DE LAS PIEZAS PROCESALES ES EL SGTE.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- MEMORIAL DE FECHA 17/05/2023 SEÑOR JUEZ DE SENTENCIA EN LO PENAL No.4 de la CAPITAL. - (CASO C.U. 110101052000271) Interpone Recurso de Apelación Restringida. - Otrosi. - ROGER APAZA MARQUEZ, de generales ya expresadas dentro del procesos penales seguido por el MINISTERIO PUBLICO Y OTROS, a instancias de JAIME ALVAREZ BANZER, quien fuere amigo y ex compañero de colegio de la autoridad judicial que resolvió el presente caso y que pese a haberse recusado a la autoridad judicial, la resolución de rechazo no subió jamás en revisión, proceso penal seguido en contra de mi persona y otro, por la supuesta e imaginaria comisión del delito de INCUMPLIMIENTO DE DEBERESprevisto y sancionado por el artículo 154 del Código Penal, ante su autoridad con las debidas consideraciones respeto expongo, fundamento, digo y pido: I. INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN RESTRINGIDA. - Notificado como fui en fecha jueves 27 de abril de 2023, con la ilegal sentencia condenatoria N° 013/2023 de 21 de abril de 2023 en el que se me declara AUTOR Y CULPABLE de un delito que jamás cometí y lo peor por un TIPO PENAL modificado por la ley N° 1390, pero aplicando en mi contra la norma penal mas gravosa, puesto que siendo al presente el TIPO PENAL DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES UN DELITO DE RESULTADO Y YA NO FORMAL, no correspondía por ningún motivo que se me imponga una sanción penal, por lo que la presente apelación se encuentra dentro del plazo establecido legalmente, y al amparo del derecho a la defensa previsto en los artículo 116 y 180 C.P.E, tengo a bien recurrir de la SENTENCIA N° 013/2023, de 21 de abril de 2023, para que los señores Vocales tengan a bien considerar los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: II. COMO PRIMER MOTIVO ACUSA INOBSERVANCIA Y ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA EN FRANCA VULNERACION A LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD EN SU SUBCOMPONENTE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MAS GRAVOSA, DEBIENDO SIEMPRE APLICARSE LA LEY SUSTANTIVA PENAL MAS BENEFICIOSA AL ACUSADO, COMO VIOLACION AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA. II.1. NORMAS HABILITANTES. - Las normas habilitantes del presente motivo son: El Art. 407 del CPP: "El recurso de apelación restringida será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley." El Art. 370 del CPP: "Los defectos de la sentencia que habilitan la apelación restringida, serán los siguientes: 1) La inobservancia O errónea aplicación de la ley sustantiva". En el caso de autos dignos Vocales, me permito en invocar la concurrencia de ambas vertientes del primer numeral del artículo 370 del CPP, puesto que existió por una parte "INOBSERVANCIA" y por otra parte "ERRONEA" aplicación de la ley, derivada de una mala interpretación de la misma. II.2. DISPOSICIONES LEGALES INOBSERVADAS. - Por orden de jerarquía y relación invoco como normas inobservadas las siguientes: II.2.1. PRIMERA NORMA INOBSERVADA: Articulo 123 de la CONSTITUCION POLÍTICA DEL ESTADO: "LA LEY SOLO DISPONE PARA LO VENIDERO Y NO TENDRÁ EFECTO RETROACTIVO EXCEPTO EN MATERIA LABORAL, CUANDO LO DETERMINE EXPRESAMENTE A FAVOR DE LOS TRABAJADORES; EN MATERIA PENAL; CUANDO BENEFICIE A LA IMPUTADA O AL IMPUTADO; EN MATERIA DE CORRUPCIÓN, PARA INVESTIGAR, PROCESAR Y SANCIONAR DELITOS COMETIDOS POR SERVIDORES PÚBLICOS CONTRA LOS INTERESES DEL ESTADO; Y EN EL RESTO DE LOS CASOS SEÑALADOS EN LA CONSTITUCIÓN" Dignos Magistrados, se ha empezado invocando este motivo de apelación restringida, por su relevancia y porque pese a que existen por los menos siete defectos de sentencia identificados en la norma recurrida, por orden de relevancia y prevalencia, no será necesario desarrollar los otros defectos de sentencia, que al presente se han resumido únicamente a dos MOTIVOS, porque se consideran los mas relevantes y suficientes, ya que la sola concurrencia de este primer motivo hará innecesario ingresar a considerar los diferentes otros motivos recursivos, porque la sola lectura de este precepto constitucional de aplicación directa, si bien no se trata de una norma sustantiva, es decir de la parte especial del Codigo Penal, entiéndase que la Constitución Política del Estado es norma primaria de aplicación directa, no es necesario recurrir a otra disposición normativa especial, mas que a la propia CPE, cuando la disposición normativa citada en la CPE se encuentra perfectamente redactada y no admite interpretación a contrario, puesto que la misma deriva de un principio básico fundamental del derecho penal como lo es el principio de Legalidad, que se constituye en el PRINCIPIO Y GARANTÍA SUSTANTIVA DEL DERECHO PENAL MAS RELEVANTE, que limita el ejercicio del IUS PUNIENDI del ESTADO evitando así que arbitrariedades como la que se ha emitido en mi contra concluyan con actuaciones jurídicas tan aberrantes y groseras, se quiere entender dignos vocales que la inobservancia por parte del a quo, es un error de interpretación e inobservancia y no así una actitud dolosa, puesto que errar es de humanos, pero serán vuestras probidades las que definan aquello, puesto que lo que se ha interpretado o inobservado es un principio elemental del derecho penal mínimo, aquellos que por Ferrajoli han sido denominados como verdaderos axiomas, quien ha referido que "deben resaltarse los 10 axiomas, de los cuales se derivan 45 teoremas. Sus 10 axiomas son: A1: Nulla poena sine crimini (principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito); A2: Nullum crimen sine lege (principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto); A3; Nulla lex (poenalis) sine necessitate (principio de necesidad o de economía del Derecho Penal); A4: Nulla necessitas sine iniuria (principio de lesividad o de la ofensividad del acto); A5: Nulla iniuria sine actione (principio de materialidad o de exterioridad de la acción); A6: Nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal); A7: Nulla culpa sine iudicio (principio de jurisdiccionalidad, también en sentido lato o en sentido estricto); A8: Nu: lum iudicium sine accusatione (principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación); A9: Nulla accusatio sine probatione (principio de la carga de la prueba o de verificación); A10: Nulla probatio sine defensione (principio del contradictorio o de la defensa)Estos axiomas son pilares fundamentales sobre los que se han cimentado esos 45 teoremas axiológicos del Derecho Penal, entre garantías, principios y derechos sustantivos como adjetivos, es así que como para el derecho procesal penal el Debido Proceso con sus 18 diferentes vertientes entre ellos el de la Defensa, constituyen reglas de observancia necesaria, para el Derecho Penal sustantivo, la mínima intervención o ultima ratio, el principio de culpabilidad, el de lesividad y estricta ofensividad se recopilan como los mas altos estándares exigibles en todo proceso de relevancia penal; empero estos no encuentran comparación alguna cuando se habla del principio de LEGALIDAD, porque a todas luces éste se constituye en el PRINCIPIO, DERECHO Y GARANTÍA mas relevante de todo el ordenamiento jurídico, de allí su reconocimiento de nivel constitucional y además ratificado por el Bloque de Constitucionalidad en los diferentes tratados y convenciones que forman parte del sistema interamericano de protección de DDHH, como del sistema universal y de allí que directamente ligado al primer presupuesto invocado se encuentra el establecido en el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica cuando señala: PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RETRACTIVIDAD: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.; Asimismo el art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, ratifica ese entendimiento, en el mismo sentido en su artículo 15 que refiere: "...1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacionalTampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello."; como el artículo 11 de la Declaración Universal Sobre Derechos Humanos, en el que se reconoció que la ley venidera es decir "ultra activa", solo podrá aplicarse en favor del imputado, mas no así en contra, como sucedió en el caso de autos, pese a la existencia de una disposición legal expresa dispuesta en la ley N° 1390, disposición normativa de tipo sustantivo que se constituye en la segunda norma inobservada, para este primer motivo recursivo. II.2.2. SEGUNDA NORMA INOBSERVADA: DISPOSICIÓN FINAL UNICA DE LA LEY N° 1390 - LEY DE 27 DE AGOSTO DE 2021-LEY DE FORTALECIMIENTO PARA LA LUCHA CONTRALA CORRUPCIÓN: "... ÚNICA. En el marco del Artículo 123 de la Constitución Política del Estado, la o el fiscal, la jueza o el juez, o tribunal, deberán aplicar el principio de retroactividad en todo lo que beneficie al imputado..." Nótese Dignos Vocales, que el legislador, ha emitido una disposición sustantiva expresa (DISPOSICIÓN FINAL), a los fines de que los fiscales (solamente LOS OBJETIVOS), y los jueces o tribunales apliquen de forma obligatoria el principio de retroactividad, CUANDO BENEFICIE AL IMPUTADO, ello, por si se les olvidaba los presupuestos que hacen al principio de legalidad, tanto en el sentido lato, como en el sentido estricto, siendo que a ese efecto, el legislador básicamente ordenó que los fiscales (solo los objetivos), y los jueces, puedan actuar en el marco del principio de legalidad, reconocido constitucional y convencionalmente, para que apliquen la retroactividad penal, en favor del imputado, ello tomando en cuenta que una ley venidera "posterior", ha cambiado substancialmente el tipo del delito por el que se me acusó y condenó injustamente, puesto que el incumplimiento de deberes HA DEJADO DE SER UN DELITO FORMAL y ahora los elementos normativos y descriptivos del tipo penal EXIGEN UN RESULTADO, es así que al activa", solo podrá aplicarse en favor del imputado, mas no así en contra, como sucedió en el caso de autos, pese a la existencia de una disposición legal expresa dispuesta en la ley N° 1390, disposición normativa de tipo sustantivo que se constituye en la segunda norma inobservada, para este primer motivo recursivo. II.2.2. SEGUNDA NORMA INOBSERVADA: DISPOSICIÓN FINAL UNICA DE LA LEY N° 1390 - LEY DE 27 DE AGOSTO DE 2021-LEY DE FORTALECIMIENTO PARA LA LUCHA CONTRALA CORRUPCIÓN: "... ÚNICA. En el marco del Artículo 123 de la Constitución Política del Estado, la o el fiscal, la jueza o el juez, o tribunal, deberán aplicar el principio de retroactividad en todo lo que beneficie al imputado..." Nótese Dignos Vocales, que el legislador, ha emitido una disposición sustantiva expresa (DISPOSICIÓN FINAL), a los fines de que los fiscales (solamente LOS OBJETIVOS), y los jueces o tribunales apliquen de forma obligatoria el principio de retroactividad, CUANDO BENEFICIE AL IMPUTADO, ello, por si se les olvidaba los presupuestos que hacen al principio de legalidad, tanto en el sentido lato, como en el sentido estricto, siendo que a ese efecto, el legislador básicamente ordenó que los fiscales (solo los objetivos), y los jueces, puedan actuar en el marco del principio de legalidad, reconocido constitucional y convencionalmente, para que apliquen la retroactividad penal, en favor del imputado, ello tomando en cuenta que una ley venidera "posterior", ha cambiado substancialmente el tipo del delito por el que se me acusó y condenó injustamente, puesto que el incumplimiento de deberes HA DEJADO DE SER UN DELITO FORMAL y ahora los elementos normativos y descriptivos del tipo penal EXIGEN UN RESULTADO, es así que al haberse sumado estos nuevos elementos de tipo normativo (objetivos y descriptivos), muchas conductas que se creían, antes podían encajar a la figura penal de INCUMPLIMIENTO DE DEBERES, sencilla y claramente ahora no encajan, porque no existe un daño económico demostrable hacia el ESTADO, o HACIA UN TERCERO, tomando en cuenta que el SUJETO PASIVO en el caso de autos no es a quien el juez ha identificado, puesto que en todo delito de corrupción o vinculado solo el ESTADO es sujeto pasivo y terceros o particulares solamente son coadyuvantes, en ese sentido encontramos que no se ha observado esta disposición sustantiva de la Ley N° 1390, puesto que el Juez de Sentencia N° 4 en lo Penal de la Capital, tenía la obligación de emitir sentencia absolutoria en mi favor, al no haberse emitido en el requerimiento conclusivo la concurrencia de alguna de las diferentes vertientes que hacen al tipo penal "modificado por la ley N° 1390", que han modificado substancialmente el tipo y lo han cambiado de un delito de mera actividad o formal, hacia un delito pleno de resultado, es decir que al no existir en la acusación fiscal la invocación de la existencia de un presunto daño económico al ESTADO o a terceros, menos se pudo haber probado ese extremo, porque además no estaba acusado, el hecho descrito en la acusación, como en la sentencia, no subsumen a todos y cada uno de los elementos constitutivos del TIPO PENAL MODIFICADO POR LA LEY N° 1390, es así que reitero que serán sus probidades las que finalmente definan y establezcan si la absurda interpretación del juzgador en su sentencia alegando que la ley mas favorable, en mi caso, sería la ley vigente al momento del hecho, porque la pena mínima fuere inferior y además que no se puede imponer la sentencia accesoria por INHABILITACIÓN, resulta una falacia argumentativa, porque a todas luces se puede vislumbrar, que por el principio de favorabilidad, la ley mas beneficiosa para que mi persona sea juzgado, es la ley actual, es decir el artículo 154 del Código Penal, empero modificado por la Ley N° 1390, porque como se ha dicho, si bien el legislador a aumentado el mínimo de la pena, como aumentado un verbo rector para esa modalidad y hasta impuesto una sanción accesoria, NO DEJA DE SER MENOS EVIDENTE QUE DE ACUERDO A LA NUEVA REDACCIÓN DEL TIPO PENAL, es necesario que se acredite que mi persona HA CAUSADO UN DAÑO ECONÓMICO AL ESTADO O UN TERCERO y que además la acusación fiscal debe estar orientada en ese sentido, con los medios de probanza correspondientes, de allí que al ser la nueva redacción del tipo penal mas exigibles por la incorporación de elementos de tipo descriptivos, objetivos y normativos, como subjetivos, por mas de que inclusive las penas en el mínimo como en el máximo se hayan pretendido incorporar, jamás se podría alegar que la ley beneficiosa para mi casa, seo la ley vigente ha momento del hecho, porque con la nueva ley (modificada por la ley N° 1390), exige nuevos elementos constitutivos del tipo penal, que en el supuesto fáctico del caso presente jamás se dieron; en ese mérito habiendo partido de la CPE, de las normas que forman parte del Bloque de Constitucionalidad, como de la disposición final de la ley N° 1390, nos asentamos en el Código Penal, para identificar, con relación a éste primer motivo, lo siguiente: II.2.3. TERCERA NORMA INOBSERVADA. – "... ARTICULO 4° DEL CÓDIGO PENAL (EN CUANTO AL TIEMPO). Nadie podrá ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no esté expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni sujeto a penas y medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella. Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo, o de la vigente en el tiempo intermedio se aplicará siempre la más favorable. Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley más benigna, será ésta la que se aplique..." De allí que esta disposición sustantiva penal, al igual que las arriba mencionadas, son totalmente claras, puesto que identifican, en base al principio de legalidad, que REGIRÁ SIEMPRE LA NORMA MAS FAVORABLE AL IMPUTADO, y es más nos refiere que en caso de posible colisión de tres leyes, una ha momento de la comisión del hecho, una ha momento de la sentencia e inclusive una tercera ley sustantiva en tiempo intermedio, REGIRA SIEMPRE LA NORMA MAS FAVORABLE AL IMPUTADO, y que al no haber sido identificado menos probado por los acusadores, jamás la existencia de algún presunto daño económico al Estado o un tercero; peor aún alguna de las otras dos vertientes que exige el nuevo tipo penal de incumplimiento de DEBERES, se tiene que a todas luces, entre la norma vigente ha momento de la comisión del presunto hecho (antes de la ley N° 1390), y la nueva redacción del TIPO PENAL, ha partir de la promulgación de la ley N° 1390, el tipo penal de INCUMPLIMIENTO DE DEBERES ha dejado de ser un delito de mera actividad o formal y se ha convertido en un delito de RESULTADO, es decir que para que el TIPO PENAL CONCURRA, NECESARIAMENTE SE DEBE ACREDITAR LA EXISTECIA DE UN DAÑO ECONOMICO AL ESTADO O UN TERCERO, HA MOMENTO DE LA COMISIÓN DEL HECHO DELICTIVO, PREVIA DESCRIPCIÓN DE ESTA MODALIDAD EN LA ACUSACIÓN FISCAL, PUESTO QUE POR EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE LA SENTENCIA Y LA ACUSACIÓN, EL JUEZ O TRIBUNAL NO PUEDE CONDENAR POR UN HECHO QUE NO ESTE DESCRITO EN LA ACUSACIÓN FISCAL, MISMA QUE SE PRESENTÓ EL 01 DE JULIO DE 2020 CONFORME CURSA a fojas 48, ES DECIR POCO MAS DE UN AÑO ANTES DE QUE SE PROMULGUE LA LEY N°1390 y que el Juez de Sentencia en lo Penal N° 4 de la Capital tenía la obligación, de luego de los actos de preparación de juicio, señalar audiencia de apertura de juicio entre los 20 y 45 días siguientes es decir sustanciarse el jucio, máximo hasta el mes de OCTUBRE DE 2020, empero que en grave RETARDACIÓN DE JUSTICIA, pese a que la ley N° 1173 lo prohibió de forma expresa, el JUEZ SUSPENDIÓ LOS PLAZOS PROCESALES, recién hasta esta fecha 14 de octubre de 2022 cuando se reanudaron los plazos procesales y se dio inicio al 14 de octubre de 2022 cuando se reanudaron los plazos procesales y se dio inicio al juicio oral ya con la ley N° 1390 promulgada, momento en el que por ética, moral y principalmente OBJETIVIDAD el MINISTERIO PÚBLICO TENÍA LA OBLIGACIÓN DE RETIRAR SU ACUSACIÓN PROMOVIDA EN MI CONTRA, COMO HIDALGAMENTE LO REALIZÓ EN OTROS PROCESOS, mas no así en el mío, porque al estar vigente una nueva ley que descriminalizó varias conductas que hasta ese momento eran consideradas como delitos, tal es el caso de la OMISIÓN DE DECLARACIÓN JURADA DE BIENES Y RENTAS, y, en el caso del delito de INCUMPLIMIENTO DE DEBERES modificó el TIPO PENAL cambiando su modalidad de delito formal o de mera actividad a un delito de resultado, es que era obligación del JUEZ aplicar en mi caso la LEY PENAL MAS FAVORABLE, conforme lo refiere el artículo 4 del Código Penal, y, en este caso la LEY CON LA QUE SE ME CONDENÁ Y SE ENCUENTRA ASÍ DESARROLLADA EN SENTENCIA ES LA LEY ANTERIOR, EN LA QUE NO SE EXIGÍA LA DE LOS ELEMENTOS DE "RESULTADO DEL TIPO PENAL", lo cual, reitero señores Vocales, pretendo entender, en principio de buena fe que el actuar del juzgador ha sido de una inobservancia o errada aplicación de la ley y no una conducta DOLOSA porque en ese supuesto estuviéremos hablando de la comisión flagrante de un delito de PREVARICATO, ya que la inobservancia al precepto legal invocado es manifiestamente contrario a lo razonado por el a quo cuando en las páginas 23 y 24 de la Sentencia, específicamente en el Subtitulo que lleva por denominativo "De la irretroactividad de la ley penal mas gravosa", el Juez de Sentencia en lo Penal N° 4 realiza la siguiente interpretación totalmente errada: "...Es pertinente inicialmente remitirnos a la SCP-0770/2012, de 13 de agosto de 2012, sobre esta temática estableció las siguientes subreglas: "Por lo desarrollado líneas supra, la jurisprudencia constitucional nacional y la de los tribunales internacionales en la materia se tiene: 1. Se aplica la norma penal sustantiva vigente al momento de cometer el acto presuntamente delictivo. 2. Por el principio de seguridad jurídica se encuentra vedada la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa de forma retroactiva en cuyo caso debe aplicarse la ley penal sustantiva vigente a momento de cometer el ilícito de forma ultractiva. 3. Es posible la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva más favorable. 4. Se aplica norma adjetiva vigente (retrospectividad). 5Cuando el delito de corrupción o vinculado a ella es permanente -aspecto determinado por la afectación al bien jurídico que depende en el tiempo de la voluntad del imputado es aplicable la norma en el caso de Autos, del pliego acusatorio se tiene que los hechos acusados, datan de gestión 2018; tiempo en el cual se encontraba vigente el delito de incumplimiento de deberes bajo la redacción de la ley 004, es decir no estaba aún vigente la ley 1390 de 2 de agosto de 2021. Ahora bien, considerando que de acuerdo a la jurisprudencia antes referida, en delitos de corrupción se encuentra vedada la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa de forma retroactiva en cuyo caso debe aplicarse la ley penal sustantiva vigente a momento de cometer el ilícito de forma ultractiva; en el presente caso, debemos tomar en cuenta que el tipo penal de incomplimiento de deberes, conforme la ley 1390 no resulta menos gravosa para los acusados, pues se incrementa el quatum de la pena mínima, y se incorpora una pena accesoria como es la inhabilitación especial, al margen que con las modificaciones de la ley 1390, se suprime el retardo como verbo típico, y se incorporan otros elementos objetivos que deben necesariamente concurrir para que la conducta sea típica; empero y al margen de ello, la reforma ciertamente no es beneficiosa para los encausados, lo que determina que para el presente caso se aplique el tipo penal vigente al momento del hecho..."; Como se refería anticipadamente dignos magistrados llama muchísimo la atención que la autoridad a quo haya fallado en determinado sentido, cuando ha sido el mismo quien reconoció que al TIPO PENAL de incumplimiento de deberes, ha partir de las modificaciones al Código Penal sufrió modificaciones y entre ellas están que se incorporaron elementos objetivos que deben necesariamente concurrir para que la conducto sea típica!!!; Es evidente, lo que manifiesta el a quo con relación a la sanción penal incrementada en el mínimo, como la sanción accesoria como lo es la inhabilitación, como factores que establecerían que la norma penal anterior sería la que mas beneficia al imputado y que evidentemente, en determinados casos, se va a tener que aplicar la norma penal anterior a la modificación de la ley N° 1390, como la norma mas favorable, por ejemplo cuando se trate del juzgamiento a una MAE, como es el supuesto en el caso del coacusado, pero en mi caso yo jamás fui MAE, y, en todos los demás supuestos, en tanto no se demuestre y en la acusación no se haya contemplado la existencia de un DAÑO ECONOMICO AL ESTADO A UN TERCERO, la norma mas favorable será el delito de incumplimiento de deberes, conforme a las modificaciones de la ley N° 1390, porque la exigencia de los nuevos elementos objetivos, normativos y descriptivos del tipo penal hacen que el delito de incumplimiento de deberes como DELITO FORMAL o de MERA ACTIVIDAD, haya desaparecido y se haya descriminalizado, ya no será punible, al meno en la vía penal, el hecho de rehusar, retardar u omitir funciones propias a un cargo público, en tanto ese acto omisivo no genere un daño económico, y en ese orden de ideas, a todas luces sale que el delito de incumplimiento de deberes, modificado con la Ley N° 1390, para este caso en particular, me resulta mas favorable, porque al NO EXISTIR DAÑO ECONOMICO AL ESTADO O ALGUN TERCERO, esa conducta, como lo afirmo el mismo letrado es ATIPICA, en consecuencia, NO SE ME PODÍA CONDENAR POR UN HECHO QUE AL MOMENTO DE LA SENTENCIA YA NO ERA CONSIDERADO COMO UN DELITO Sobre, el particular, llama muchísimo la atención que pese a haber sido noticia nacional que la ex presidenta Añez, condenada por el mismo delito, entre otros presentó una denuncia por PREVARICATO en contra de los Jueces que la condenaron porque el cuestionamiento mayor justamente giraba en torno a que se la condenó por tipos penales modificados por la ley N° 1390, con la ley, aplicando el principio de retroactividad de la ley penal, en perjuicio de la condenada, bien se sabe los móviles en un caso político como ese, empero jamás se podría aplicar en un caso como el mío que nada tiene que ver con intereses de tipo proselitista, lo cierto y evidente es que de dejar pasar este exabrupto judicial, se va a generar un funesto precedente para la justicia penal nacional y se va otorgar incertidumbre jurídica a nivel local y nacional, porque en muchas casos, inclusive mas graves que el caso que se me ha acusado, se ha dispuesto el cese de la persecución penal, el sobreseimiento, o sentencias absolutorias en hechos en los que se había acusado por incumplimiento de deberes sin las modificaciones de la Ley N° 1390, resoluciones que el mismo Ministerio Público habría emitido como rechazos y sobreseimientos, justamente por esta modificación normativa, por lo que llama la atención que en mi caso se haya seguido la acción penal que según la acusación, no hace referencia alguna a la existencia de algún daño económico al Estado o a terceros, lo cual hace deducir inclusive la existencia de algún interés particular en el caso de autos, por la autoridad judicial, de quien como se ha referido en la recusación rechazada in limine, planteada por el anterior abogado del acusado, devendría de una relación de amistad y ex compañeros de colegio, entre el Juez a quo, quien me condenó y el denunciante, es decir el señor Jaime Alvarez Banzer. CUARTA NORMA INOBSERVADA (ARTÍCULO 154 DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADO POR LA LEY N° 1390) Y A SU VEZ ERRADAMENTE APLICADA (ARTICULO 154 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE A MOMENTO DEL HECHO).- El Artículo 154 del Código Penal modificado por la Ley N° 004. LEY DE 31 DE MARZO DE 2010- MARCELO QUIROGA SANTA CRUZ, refería lo siguiente: (Incumplimiento de Deberes)La servidora o el servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare un acto propio de sus funciones, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro añosLa pena será agravada en un tercio, cuando el delito ocasione daño económico al Estado..." Como se podrá observar el tipo penal tenía dos partes, la primera que hacía alusión a un delito de mera actividad o formal, y el segundo párrafo, que en su modalidad agravada, ya contemplaba las modificaciones de la Ley N° 1390, directamente sobre el tipo penal, es decir la exigencia de un resultado, en ese orden de ideas encontramos que el juez a quo ha invocado una parte de la SCP 0770/2012 de 13 de agosto de 2012, interpretando erradamente la aplicación de la ley mas favorable, especialmente cuando dice "3. Es posible la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva mas favorable." y, lo paradójico es que en esa misma SCP justamente se cuestionó la constitucionalidad del artículo 154 del Código Penal, en base a las modificaciones normativas de la entonces Ley N° 004, en el que en básicamente en un análisis y control de legalidad similar al presente se refirió lo siguiente: "...Extracto o reconstrucción del precedente constitucional La calificación del delito de incumplimiento de deberes como delito de corrupción no genera ninguna norma penal en blanco ni vulnera el principio de taxatividad, porque la modificación introducida sólo agrava la pena sin alterar los elementos esenciales de la conducta considerada delictiva Síntesis del caso (Problemas Jurídicos) En esta acción de inconstitucionalidad concreta promovida por el Tribunal Cuarto de Sentencia Penal del Departamento de Cochabamba, a instancia de de la defensora de oficio de los imputados, se demandó la inconstitucionalidad de los arts. 24, 34, 36, 37 y la Disposición Final Primera de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, con relación a los arts. 90, 91 Bis y 344 Bis del Código de Procedimiento Penal (CPP)por la supuesta vulneración de los arts. 1115.II, 116.II, 117.1, 119.II y 123 de la CPE, debido a que: 1) La Disposición Final Primera infringe el principio de legalidad penal por determinar la aplicación retroactiva de sus normas legales para el juzgamiento de los delitos de corrupción y vinculados a éstos; 2) Los arts. 36 y 37 de la Ley 004 vulneran el debido proceso al incluir nuevas disposiciones legales al Código de Procedimiento Penal, entre ellos, los arts91 Bis y 334 Bis, que permiten la prosecución del juicio oral en rebeldía del procesado, y el art. 37 que prevé que el efecto suspensivo de la declaratoria de rebeldía no se aplique a los procesos por delitos de corrupción o vinculados a él, y, 3) El art. 24, al definir el delito de incumplimiento de deberes como un delito vinculado a la corrupción y el art. 34, al agravar la pena para dicho delito, violan el principio de legalidad penal. El Tribunal Constitucional Plurinacional declaró: 1. La Constitucionalidad de la Disposición Final Primera de la Ley 001, siempre y cuando se interprete conforme a los criterios expuestos por el Tribunal en el FJ III4.1 de la Sentencia Constitucional Plurinacional; 2La Constitucionalidad de los arts. 36 y 37 de la Ley 004 en sentido que no se suspenderá el proceso por delitos de corrupción o vinculados en su etapa de juicio, excepto en los casos en los que exista causa justificada para la incomparecencia del imputado o procesado o se le hubiese colocado en absoluto estado de indefensión; 3La constitucionalidad de los arts. 24 y 34 de la Ley 004, únicamente respecto al cargo de inconstitucionalidad expuesto en la acción de inconstitucionalidad concreta.) ELIII.4.1. Respecto a la norma penal sustantiva en mérito a la cláusula del art. 1 de la CPE, que establece que Bolivia se constituye en Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario..." (las negrillas son nuestras)el principio de legalidad, la seguridad juridica y el deber de respetar los derechos fundamentales, sólo pueden ser sancionadas aquellas conductas con las penas previamente establecidas en una ley (nullum crimen nulla poena sine lege) salvo que sean más favorables al procesado en virtud al principio de favorabilidad. Es decir, de una interpretación sistemática, teleológica y literal la norma contenida en el art. 123 de la CPE, no debe ser entendida en sentido que sea posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente establecidas en una ley, pues el art. 123 de la CPE, se encuentra en el Título IV, Capitulo Primero relativo a las garantías jurisdiccionales, por debe entenderse como una garantía de seguridad del Estado a lo que favor de los ciudadanos, pues no resultaría lógica la interpretación del establecimiento de garantías a favor del propio poder públicoEn este sentido para este Tribunal no resulta admisible que una garantía de los procesados en materia de corrupción sea la de que se les aplique retroactivamente la ley penal sustantiva desfavorable. Conforme el art. 116.II de la CPE, se tiene que"Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible", lo que debe interpretarse en armonía con el art. 123 de la Norma Fundamental, que dispone que la ley es retroactiva cuando beneficie a la imputada o al imputado. Incluso de interpretarse que el mencionado art. 123, permite aplicación retroactiva de la penal sustantiva correspondería aplicar el art. 116.1, que establece que "Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado". En este sentido, como anota Enrique Bacigalupo, cuando se hace referencia a la favorabilidad en la aplicación de la ley penal en el tiempo, "Se parte del supuesto de que la vigencia de la ley penal es hacia el futuro, pues debe estar vigente al tiempo en que se comete el hecho punible. La ley penal no rige en principio hacia el pasado (retroactividad) y no tiene vigencia después de ser derogade (ultractividad). No obstante, es posible su aplicación retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente del punible". De entenderse que el art. 123 de la CPE, permite la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva no sólo se afectaria la seguridad jurídica sino que se transformaría el derecho penal del acto a un derecho penal de autor y se desnaturalizaría la función democrática de la pena, pues la misma ya no podría motivar la conducta de los ciudadanos. La retroactividad de la aplicación del derecho penal sustantivo de forma retroactiva está vedada por los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, así tenemos entre otros que: La Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su art. 11.2, establece: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito". La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art 9, dispone lo siguiente: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito...". El Pacto Internacional que también forma parte del bloque de constitucionalidad como es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra en su art. 15.1, que: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito". la aplicable en el momento de la comisión del delito". En este marco, corresponde recordar que el art. 256.1 de la CPE, establece que: "Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta" (el resaltado nos corresponde) y el art. 13.IV de la Norma Suprema, determina que: "...Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia". Por su parte, con especificidad en materia de corrupción, la Convención Interamericana Contra la Corrupción, con relación a la aplicación de la norma en el tiempo en su art. XIX, dispone: "Con sujeción a los principios constitucionales, al ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de corrupción se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convención, no impedirá la cooperación procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposición en ningún caso afectará el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación interrumpirá los plazos de prescripción en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor de esta Convención". La jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, respecto a la irretroactividad nos ilustra de la siguiente manera: En el caso De La Cruz Flores Vs. Perú, Sentencia de 18 de noviembre de 2004, se estableció: "80. En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo. 81En un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que las sanciones penales se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilicita. 82. En este sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por ésta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico". En el mismo sentido, se pronunció la Corte Interamericana en el Caso Vélez Loor contra Panamáque en la Sentencia de 23 de noviembre de 2010, sostuvo: "183. En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse en cuanto a la aplicación del artículo 9 de la Convención a la materia sancionatoria administrativaA este respecto ha precisado que "en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva". La jurisprudencia citada integra el bloque de constitucionalidad según lo establecido en la SC 0110/2010-R de 10 de mayo, en la que se coligió"...las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del Estado Constitucional' enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de Protección a Derechos Humanos". La jurisprudencia constitucional emanada del Tribunal Constitucional no ha sido indiferente respecto al principio de irretroactividad, así como ejemplo se puede citar la SC 0161/2003-R de 14 de febrero, pues se ordenó dentro de la tramitación de una acción tutelar el procesamiento de directivos de la entonces Organización Nacional del Menor y la Familia (ONAMFA) como reos de atentado contra las garantías constitucionales sosteniéndose que la accionante: "...fue sometida a un procesamiento ilegal e indebido, toda vez que se instauró y sustanció el proceso penal por un delito no tipificado en el Código Penal ni otra norma legal punitiva vigente en ese momento, agravándose la situación, cuando la autoridad judicial recurrida dictó sentencia condenatoria contra las procesadas, declarándolas autoras de un delito inexistente, como es el reo de atentado contra las garantías constitucionales (...)- y que-: aún asumiéndose que el juzgador, durante el transcurso del proceso o al dictar la sentencia, hubiese tipificado la conducta de las procesadas como desobediencia a resoluciones en procesos de habeas corpus y amparo constitucional, delito tipificado por el art. 179 bis del Código Penal, por ser este el tipo penal que el legislador incorporó mediante la Ley 1768 de 1997 al citado Código compliendo el mandato de la Constitución, no hubiese subsanado la ilegalidad, por lo mismo no hubiese reparado el procesamiento ilegal e indebido al que sometió a la representada del recurrente puesto que en materia penal rige también el principio de irretroactividad de la Ley pudiendo aplicarse la retroactividad como excepción sólo para lo que beneficia al delincuente... Mientras que en la SC 0305/2003-R de 12 de marzo, se sostuvo que: "...en cuanto se refiere a la aplicación de una ley penal diferente al tipo penal que dio origen a su juzgamiento, de la lectura del texto legal que describe y sanciona el tipo penal de estafa previsto por el Código penal vigente en el momento de la ejecución del supuesto hecho delictivo (Decreto Ley 10426 de 23 de agosto de 1972) y del tipo penal con el que se condena al recurrente (art335 con relación al 346 bis del Código penal modificado mediante Ley 1768) tanto en su estructura típica; esto es los elementos constitutivos de la conducta punible, así como la sanción establecida en ambos preceptos, son diferentes (...) Del análisis comparativo de los preceptos legales precedentemente transcritos, se establece que el tipo penal por el que se condena al recurrente en la sentencia impugnada es rotundamente desfavorable al reo. En efecto, el nuevo precepto ha introducido al tipo penal de estafa una circunstancia cualificadora que crea un tipo agravado de estafa que es sancionado con una pena de reclusión de tres a diez años y con multa de cien a quinientos días, frente a la contenida en el precepto vigente en el tiempo de la comisión del delito que establece la pena de reclusión de uno a cinco años y con multa de sesenta a doscientos días. Que, de lo expresado se constata que se ha vulnerado la garantía de la irretroactividad de la ley penal desfavorable y, dentro de ella, la garantía del principio de legalidad en su vertiente penal; al aplicar la nueva ley que muestra una mayor rigurosidad en la política criminal del Estado para combatir esta clase de actos delictivos, que no estaba presente en la normativa vigente al momento de la comisión del delito al recurrente...". por el que se condena En el mismo sentido se pronunciaron las SSCC 0386/2005-R y 0807/2007-R, entre otras, mismas que corresponden ser consideradas en la medida en la que hacen referencia a derechos fundamentales y que a momento de emitirse ya Bolivia había adoptado compromisos internacionales en materia de Derechos Humanos. Por lo desarrollado líneas supra, la jurisprudencia constitucional nacional y la de los tribunales internacionales en la materia se tiene: 1. Se aplica la norma penal sustantiva vigente al momento de cometer el acto presuntamente delictivo. 2Por el principio de seguridad juridica se encuentra vedada la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa de forma retroactiva en cuyo caso debe aplicarse la ley penal sustantiva vigente a momento de cometer el ilícito de forma ultractiva. 3. Es posible la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva más favorable. 4. Se aplica norma adjetiva vigente (retrospectividad). 5. Cuando el delito de corrupción o vinculado a ella es permanente -aspecto determinado por la afectación al bien jurídico que depende en el tiempo de la voluntad del imputado- es aplicable la norma penal vigente a la comisión del hecho. Ello impele por tanto a que todo juez o tribunal diferencie en cada caso los delitos permanentes de los delitos con efecto permanente. Excepción que la estableció la Corte Interamericana de los Derechos Humanos entre otras en el caso Trujillo Oroza, la Corte Suprema de Justicia de la Nación - ahora Tribunal Supremo de Justicia- en el Auto Supremo 247 de 16 de agosto de 2010 y en el derecho comparado el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente 2798-04-HC/TC. Bajo los argumentos expuestos y de una interpretación "de la Constitución" del art. 123 de la CPE y "desde la Constitución" de la Disposición Final Primera de la Ley 004, corresponde declarar constitucionalidad únicamente respecto al cargo de Su inconstitucionalidad referido a que permite la aplicación retroactiva del derecho penal sustantivo contenido en la Ley 004, siempre y cuando su aplicación por los jueces o tribunales sea en el marco del principio de favorabilidad y conforme a lo expuesto ut supra..." De la necesaria cita de este primer Fundamento Jurídico del Fallo de la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, encontramos claramente que el concepto de la aplicación de la norma penal mas favorable al imputado es una regla; y, en ese orden de ideas, para determinar cual es la norma penal mas favorable entre dos leyes en colisión, NO REPRESENTA REGLA ABSOLUTA la de establecer que aquella norma con quantum de la pena menor SEA SIEMPRE LA NORMA MAS FAVORABLE, puesto que por las modificaciones que se realicen en cuanto a la supresión o incremento de términos y elementos objetivos, normativos y descriptivos del tipo penal, la NORMA PENAL MAS FAVORABLE, puede resultar, como en el caso de autos, inclusive un tipo penal modificado con pena mayor, es así que la aplicación de la norma más favorable está íntimamente relacionada con el principio de irretroactividad. A la luz de este precepto se llega a la conclusión de que sólo se puede imponer una pena cuando hay delito, y única y exclusivamente cuando éste está previsto en una norma con rango de ley (principio de legalidad). A ambos requisitos hay que sumar el de la vigencia de la norma penal en el momento de cometerse el delito. Éste es un principio de seguridad jurídica básico en un Estado de Derecho, la sociedad debe saber que es lícito y que no lo es, sin que de forma sorpresiva el legislador posteriormente a una conducta pueda decir que la misma es sancionable desde el punto de vista penal. Ahora bien, cabe la posibilidad de aplicarse en el sentido inverso; es decir, que una conducta sancionada por ley como delito, posteriormente no lo sea y de ello se pueda favorecer el reo, Señores Magistrados ha sido el propio Juez a quo, quien en la página 24 de 33 reconoció que las modificaciones al tipo penal descrito en el artículo 154 del Código Penal "SE INCOPORAN OTROS ELEMENTOS OBJETIVOS QUE DEBEN NECESARIAMENTE CONCURRIR PARA QUE LA CONDUCTA SEA TÍPICA" Sic., Esta afirmación la realizó el propio Juez de Sentencia que me condenó, es decir, reconoce que la Ley N° 1390, trajo consigo modificaciones a los mismos elementos objetivos del TIPO que hacen previsible que lo que antes se consideraba como delito, hoy pueda ser considerado como una conducta ATIPICA y evidentemente, resulta que la modalidad de INCUMPLIMIENTO DE DEBERES, sin daño económico al Estado o un tercero, o mediante la concurrencia de alguna de las otras dos nuevas circunstancia del tipo penal especial, se considera que el DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES SIN EXISTENCIA DE DAÑO ECONOMICO YA NO ES UN DELITO; por lo que la norma mas favorable, mas allá del quantum de la pena y la sanción accesoria, como lo es la Inhabilitación especial, será la vigente, es decir la que lleva consigo las modificaciones de la Ley No. 1390, porque ésta termina exigiendo un resultado para su consumación, y en tanto no se acuse y demuestre objetivamente ese resultado la conducta deja de ser TIPICA, por cuanto exenta de responsabilidad penal Diferentes supuestos que se consideran con relación a la aplicación de la ley penal mas favorable, a partir de la legislación comparada y doctrina legal aplicable de este mismo Tribunal Departamental de Justicia en sus dos Salas Penales: 1.El primer supuesto que se puede producir es cuando el hecho delictivo se comete con el código penal derogado y el enjuiciamiento se desarrolla con el vigente. Coexisten, por tanto, dos normas penales diferentes en dos momentos distintos: el de ejecución del delito y el de su enjuiciamiento. 2. Cuando se ha condenado al acusado conforme a una norma penal, que ha sido modificada por el nuevo código durante el cumplimiento de la condena Esta situación afecta al periodo de ejecución de la pena, sea o no de prisión. 3Cuando la sentencia por la que se condena está pendiente de recurso de apelación o casación y se modifica la norma penal en la que se sustenta la condena. Estos casos pueden producirse no sólo en las penas a imponer o impuestas sino también en las medidas de seguridad. Para todos ellos, las normas de derecho transitorio deben dar respuesta Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta diferentes parámetros, inicialmente se considerará la pena de la ley anterior y la ley vigente, siempre y cuando el tipo penal no haya sufrido adición o supresión a sus elementos constitutivos, sean estos objetivos, descriptivos o normativos, puesto que de no encajar la conducta a uno de los elementos del tipo penal modificado, aún la pena sea mas gravosa, el hecho sería ATIPICO, y por ende la nueva norma modificada será la mas favorable al imputado, la aplicabilidad de este entendimiento lógico y razonable, irá inclusive en fase de recursos o hasta misma ejecución. Es así que citando doctrina comparada de la legislación mexicana, tenemos las siguientes disposiciones: "...En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos del nuevo Código, cuando resulten más favorables al reo. b) Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos del nuevo Código. c) Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos del nuevo Código, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el Fiscal y el Magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a Derecho. Para saber cuál es la norma penal más favorable es necesario: en primer lugar, dar audiencia al reo y al Ministerio Fiscal, que velará por el interés público; y, en segundo lugar, deberá tenerse en cuenta la comparación de ambas leyes en cada caso concreto y no en abstracto. Este principio de aplicación de la norma más favorable para el reo sólo es predicable de las normas penales, pero no de las responsabilidades civiles derivadas del hecho delictivo a cuyo artículo 3 del código civil hay que remitirse..." artículo 3 del código civil hay que remitirse..." Con todo ello queda mas que claro, que si bien la ley N° 1390 es la ley vigente a momento de la emisión del fallo, y que según el quantum de la pena minima como los supuestos de incremento de pena acceso de inhabilitación, "aparentemente" sería la norma mas gravosa a mi persona, no es menos cierto que la nueva redacción del tipo penal de incumplimiento de Deberes ha modificado substancialmente el tipo penal haciéndolo migrar desde la concepción de un delito Formal a un delito de resultado, aspecto que se ha incurrido en grosero error en la sentencia, mismo que a continuación pasamos a citar de forma específica: "...El delito d incumplimiento de deberes doctrinalmente se lo considera como un tipo especial propio formal (NÓTESE LA ERRADA INTERPRETACIÓN Y APRECIACION REALIZADA POR EL A QUO TODA VEZ QUE EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES CONFORME A LA VARIAS VECES CITADA SCP 0770/2012, en tanto no exista daño económico al ESTADO no constituye delito de corrupción sino vinculado y de otro lado el tipo penal modificado ya no es de carácter formal sino de resultado), cuyo bien jurídico protegido es la función pública, en este tipo penal el sujeto activo se constituye un servidor público, los sujetos pasivos o victimas, pueden ser el Estado, una persona natural o jurídica nacional o extranjera, privada o pública; entre los elementos objetivos del tipo, se tiene la negativa llegal de funciones propias del funcionario público, o la omisión legal de funciones propias de este en cuanto al elemento subjetivo del tipo, es eminentemente doloso, pues el legislador no ha previsto forma culposa de comision ni atenuantes para el tipo, pues el mismo se consuma materialmente cuando el sujeto activo (funcionario público) niega u omite acto propio de sus funciones, no siendo posible su tentativa al ser un delito formal e instantáneoAl respecto el Auto Supremo 156/2018-RRC de 20 de marzo, reafirmando ello, señala: "En efecto, el tenor del articulo 154 del Código Penal, visto en el tiempo, no sufrió modificaciones que expresamente prevean la forma culposa de su comisión, de tal cuenta por efecto del art. 13 quater del CP, se trata de un delito de comisión dolosa." Ahora bien, el tipo penal reformado por la ley 1390, al margen de suprimir el retardo como verbo tipico; también incorpora otros elementos objetivos, que deben concurrir para que la conducta sea tipica; es decir que no bastará que se acredite la omisión o negativa del servidor público de un acto propio de sus funciones; pues esa inacción necesariamente deberá generar, o tener como resultado, daño económico al Estado o a un tercero; impunidad u obstaculización del desarrollo de la investigación en infracciones de violencia contra niñas, niños, adolescentes o mujeres, en la prestación de servicios de justicia; o, riesgo a la vida, integridad o seguridad de las personas al omitir la prestación de auxilio legalmente requerido por autoridad competente." Bajo esta descripción del tipo penal, es muy importante considerar que, para poder imputar a un funcionario público por este delito, es primordial establecer previamente cuales son los actos propios de sus funciones; pues los tres supuestos que plantea el tipo; es decir omitiere, rehusar y niegue, deben darse en funciones específicas a las cuales está obligado el funcionario; pues de lo contrario la conducta seria atípica, generalmente las entidades públicas manejan manual de funciones en el cual están descritas la función de cada servidor público de la entidad; en casos de autoridades jerárquicas judiciales o administrativas; sus funciones se hallan descritas en ley especial. Por otro lado, el delito de incumplimiento de deberes presenta un elemento normativo que condiciona al elemento objetivo (omitir, rehusar o negar); es decir que el verbo rector del tipo debe ser realizado de forma ilegal e injustificada; la ilegalidad o la inexistencia de causas de justificación es de vital importancia en este delito; pues un servidor público puede por ejemplo no efectuar un acto propio de sus funciones de forma legal al estar amparado por un disposición jurisdiccional o normativa que le faculte la inacción en una de sus funciones. También es necesario aclarar en relación a este delito y el daño económico al estado como uno de sus elementos objetivo; que si bien la ley 1390 de 27 de agosto de 2021, en su art. 4: modifica a su vez el art. 2 de la ley 004, disposición legal que determina que se considerará como grave daño económico, cuando 1) el detrimento sea igual o superior a siete millones de bolivianos; o 2) cuando la afectación sea producida por la MAE de la entidad estatal; se entiende independiente del monto que se trate el daño; no es menos evidente que el incumplimiento de deberes no hace referencia al "grave" daño económico, sino simplemente al daño económico que pueda sufrir el Estado o un tercero, con lo cual el parámetro del art. 2 de la ley 004 no resulta aplicable a este tipo penal..." en el caso de autos dignos magistrados, Nótese como de forma dolosa, la autoridad a quo ha utilizado parcialmente e invocado la Ley N° 1390, ello con relación al daño económico al estado, es decir que actuó con conocimiento previo de que la norma 1390 había exigido la concurrencia del elemento objetivo de daño económico al Estado, para que la conducta constituya delito, y, pese a ello cuando se trató de condenarme, aplicó la norma mas desfavorable en mi contra. Continuando con el análisis de la pieza jurisprudencial cursante en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto encontramos que: Extracto de la ratio decidendi FJ.III.4.3. "(...) corresponde efectuar un análisis de la configuración del art. 154 (incumplimiento de deberes) del CP, con la modificación introducida por el art. 34 de la Ley 004, así tenemos: "Artículo 154. (Incumplimiento de Deberes)La servidora o el servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare un acto propio de sus funciones, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años. La pena será agravada en un tercio, cuando el delito ocasione daño económico al Estado". Reflejada la configuración actual del precepto legal citado, corresponde determinar a partir de una revisión a la normativa impugnada (arts. 24 y 34 de la Ley 004), si dicho delito constituye un delito de corrupción, en su caso, constituye un delito vinculado a los delitos de corrupción, o ambos. Al efecto, tomando en cuenta que la defensora de oficio señala que el art. 24 de la Ley 004, vulnera el principio de legalidad penal en sus elementos esenciales de la tipicidad y taxatividad, por calificar como delito de corrupción el contenido en el "segundo párrafo" del art. 154 del CP, sin considerar que este artículo no tiene segundo párrafo, creando un tipo penal de corrupción sin describir el comportamiento antijurídico generando una norma penal en blanco; resulta necesario señalar que el antedicho art. 24refiere al art. 154 del CP, modificado por el art. 34 de la Ley 004, que también es impugnado por la accionante; en ese sentido, una vez analizada la configuración de dicha norma, no es evidente que esta disposición legal no cuente con un segundo párrafo, pues éste es el resultado de la modificación introducida por el art. 34 de la Ley 004, sin embargo a pesar de la deficiencia argumentativa descrita en ejercicio de las labores propias del control de constitucionalidad, corresponde realizar el juicio de constitucionalidad del segundo párrafo del art. 154 del CP, en relación a los arts. 24 y 34 de la Ley 004, a la luz del principio de legalidad invocado reiteradamente por la demandante del antes incidente de inconstitucionalidad y ahora acción concreta de inconstitucionalidad. Con esa finalidad y con la premisa de despejar toda duda en la accionante, corresponde determinar si el delito de incumplimiento de deberes constituye un delito de corrupción o vinculado a corrupción; así por simple exclusión, se tiene que no constituye un nuevo tipo penal creado por la Ley 004, ya que el mismo no se encuentra contemplado dentro de los tipos penales establecidos en el art. 25 de dicha norma legal. La sistematización de los delitos de corrupción y los vinculados a estos se encuentran en el art. 24 de la Ley 004, el mismo en su primer párrafo establece como delito de corrupción el "párrafo segundo" del art. 154 del CP. Mientras que en el segundo párrafo del citado art. 24, se contempla como delito vinculado con corrupción el contenido en el art. 154 del CP. Así, en aplicación de la norma contenida en el primer párrafo del art. 24 de la Ley 004, tenemos que no existe tipo penal alguno en el "párrafo segundo", pues el mismo ya se encuentra definido en el primer párrafo del art. 154 del CP, constituyendo el segundo párrafo en una agravante para dicho delito cuando el mismo ocasione un daño económico al Estado, la cual que es introducida como emergencia de lo dispuesto en el art. 34 de la Ley 004. Ahora bien, efectuando una interpretación sistemática y en mérito al principio de concordancia práctica con relación a los arts. 24 y 34 de la Ley 004, tenemos: i) El incumplimiento de deberes constituye en un delito vinculado a corrupciónii) Empero, merced al contenido del segundo párrafo del art. 154 del CP, en aquellos supuestos en los que los elementos del tipo que se encuentran contenidos en el primer párrafo de este articulo y exista una conducta dolosa en el incumplimiento de deberes de ocasionar un daño económico al Estado, se constituye en un delito de corrupción (art. 13 quáter del CP). En consecuencia, tampoco resulta evidente que se hubiese introducido una norma penal en blanco ni tampoco se infringió el principio de taxatividad que exige que las leyes sean claras, precisas y sencillas con la finalidad de dotar de seguridad jurídica a los miembros de una sociedad, pues el art. 154 del CP, contiene en su primer párrafo los elementos esenciales de la conducta considerada delictiva, es decir, que el núcleo esencial de la conducta punible está descrito en la ley penal".) Extracto del precedente constitucional FJ.III.4.3."...en aplicación de la norma contenida en el primer párrafo del art. 24 de la Ley 004, tenemos que no existe tipo penal alguno en el "párrafo segundo", pues el mismo ya se encuentra definido en el primer párrafo del art. 154 del CP, constituyendo el segundo párrafo en una agravante para dicho delito cuando el mismo ocasione un daño económico al Estado, la cual que es introducida como emergencia de lo dispuesto en el art. 34 de la Ley 004. Ahora bien, efectuando una interpretación sistemática y en mérito al principio de concordancia práctica con relación a los arts. 24 y 34 de la Ley 004, tenemos: i) El incumplimiento de deberes constituye en un delito vinculado a corrupciónii) Empero, merced al contenido del segundo párrafo del art. 154 del CP, en aquellos supuestos en los que los elementos del tipo que se encuentran contenidos en el primer párrafo de este artículo y exista una conducta dolosa en el incumplimiento de deberes de ocasionar un daño económico al Estado, se constituye en un delito de corrupción (art. 13 quáter del CP). En consecuencia, tampoco resulta evidente que se hubiese introducido una norma penal en blanco ni tampoco se infringió el principio de taxatividad que exige que las leyes sean claras, precisas y sencillas con la finalidad de dotar de seguridad jurídica a los miembros de una sociedad, pues el art. 154 del CP, contiene en su primer párrafo los elementos esenciales de la conducta considerada delictiva, es decir, que el núcleo esencial de la conducta punible está descrito en la ley penal".) Sintesis de la ratio Decidendi: "La SCP 770/2012 tiene un voto disidente, de la Dra. Ligia Velásquez, para quien el razonamiento utilizado en la Sentencia "no utiliza pautas, principios o argumentos de interpretación constitucionalAdemás, no formula hipótesis interpretativas, que son elementos esenciales para una coherente interpretación a ser realizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, de hecho y de acuerdo al método propio de un sistema jurídico ius positivista", formula reglas jurídicas, aspecto con el cual, la magistrada que suscribe el presente voto disidente en la forma, se encuentra en desacuerdo, toda vez que en el marco de la convicción personal, el régimen constitucional imperante a partir de 2009, constituye la antitesis del sistema jurídico ius-positivista...") NORMA QUE DEBIO APLICARSE POR EL FAVORABILIDAD POR PARTE DEL JUEZ A QUO: ARTÍCULO 154 DEL CÓDIGO MODIFICACIONES DE LA LEY N° 1390: PENAL, PRINCIPIO CON "Artículo 154(Incumplimiento de Deberes). DE LAS Será sancionado con privación de libertad de dos (2) a cuatro (4) años e inhabilitación, la servidora, servidor, empleada o empleado público que niegue, omita o rehuse hacer, ilegal e injustificadamente, un acto propio de sus funciones y con ello genere: 1. Daño económico al Estado o a un tercero; 2. Impunidad u obstaculización del desarrollo de la investigación en infracciones de violencia contra niñas, niños, adolescentes o mujeres, en la prestación de servicios de justicia; o, 3Riesgo a la vida, integridad o seguridad de las personas al omitir la prestación de auxilio legalmente requerido por autoridad competente..." Dignos vocales, citado como se encuentra el TIPO PENAL DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES, tal como se ha imputado y acusado por el Ministerio Público, sin invocación alguna de la existencia de daño económico al Estado o un tercero, correspondía al Juez aplicar esta norma, porque resulta la mas favorable al imputado, siendo que el tipo penal modificado por la Ley 1390, es sumamente claro, cuando refiere que luego de cometer la omisión, como resultado de esa omisión se deba generar un daño económico para el Estado, o un tercero, que nunca se dio; Es así que El marqués de Beccaria, uno de los máximos exponentes en el desarrollo del derecho penal, en su magistral obra de los delitos y las penas, había ya identificado dos funciones básicas que hacen a la naturaleza del principio de legalidad, su función o dimensión política, una función técnica, desarrollada mas adelante por Feuerbach como instrumento de coacción psicológica dirigido a la prevención general, puesto que "...si la pena pretende intimidar a la colectividad para que determinadas conductas no sean llevadas a cabo, resulta imprescindible que tal mensaje se encuentre expresado con anterioridad y de forma clara y taxativa en una norma dirigida a la generalidad de los ciudadanos, quienes sólo gracias al conocimiento previo de lo prohibido podrán adaptar su comportamiento a las del Derecho..."13 El principio de legalidad conlleva una serie de repercusiones que, a su vez están recopiladas por el garantismo penal, y en ese sentido Carbonell las clasifica en dos grupos: a) Garantías para el ciudadano; compuestas por: 1) El principio de legalidad se desdobla en una serie de garantías para el ciudadano, son las siguientes: La garantía criminal (el delito tiene que encontrarse determinado en la ley). La garantía penal (la pena tiene también que hallarse determinada en la ley); La garantía jurisdiccional (la imputación de un delito a un sujeto y la imposición de la pena han de realizarse mediante una sentencia judicial tras haber seguido un procedimiento legalmente establecido) • La garantía de ejecución (según la cual la ejecución de la pena tiene, asimismo, que estar sujeta a la ley); 2) El principio de legalidad impone que la ley que determina el delito y la pena tenga que satisfacer determinados requisitos, que suelen expresarse con el aforismo lex praevia, lex scripta, lex stricta; II.3. COMO CONSECUENCIA DE LAS NORMAS INVOCADAS SE HACE NOTAR LA EXISTENCIA DE UNA FLAGRANTE VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SUSTANTIVA. - La observancia del Principio de legalidad, justamente esa segunda garantía es la que corresponde desarrollar, el mismo vinculado a la vigencia temporal de la ley penal, supone que los hechos, en principio, tienen que ser juzgados de acuerdo con las leyes vigentes en el momento de su comisión (y, por tanto, promulgadas con anterioridad a esta), pues sólo así se garantiza la seguridad jurídica del ciudadano, que antes de delinquir tiene la posibilidad de conocer las consecuencias que este hecho puede acarrearle. Tal cosa equivale a prohibir la retroactividad de las normas penales, con la única excepción, como veremos en su momento, de aquellas que sean favorables para el reo. Sobre los sub principios de lex scripta y lex stricta, no corresponde realizar mayor ahondamiento, en ese mérito con relación a la vigencia temporal de la ley penal, es evidente la subsistencia de la cláusula restrictiva de irretroactividad de la ley penal y que por disposición final de la Ley N° 1390 se ha ordenado a fiscales y jueces apliquen retroactivamente la norma, en todo lo que favorezca al imputad "...la máxima general que rige en este ámbito es la que establece que los hechos serán enjuiciados de acuerdo a las leyes vigentes en la fecha de su comisión, aunque en el momento del enjuiciamiento se encuentren ya derogadas. Dicho de otro modo, las normas penales no pueden aplicarse retroactivamente a comportamientos realizados antes de su entrada en vigor. Se trata, ni más ni menos, de una consecuencia lógica ineludible del principio de legalidad, en el que encuentra su claro fundamento..."; Este principio se encuentra directamente vinculado a la exigencia de la seguridad jurídica y requiere que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de normas que han podido ser conocidas antes de la emisión de la comisión de los hechos, en consecuencia la prohibición de la retroactividad resulta insoslayable, nuestro Código Penal, lo reconoce en su artículo 5 y la CPE en su artículo 123" De la revisión de la acusación formal (presentada antes de la promulgación de la ley 1390), encontramos que inicialmente el Ministerio Público no describió un hecho tendiente a demostrar la posible existencia de DAÑO ECONÓMICO CUANTIFICABLE, puesto que la sentencia aduce a presuntos daños que sufrió la propiedad de Jaime Álvarez Banzer, mas empero, el tipo penal modificado por la ley N° 1390 exige que el daño económico al estado o a tercero sea cuantificable, es así que ante la colisión de dos leyes debe aplicarse siempre la ley mas favorable al imputado, es así que la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0770/2012, ha sentado las bases con referencia a los alcances del principio de legalidad, en su vertientes (lex previa, lex certa, lex stricta y lex scripta)ello vinculados a la irretroactividad de la ley, conforme al artículo 123 de la CPE y la promulgación de la ley 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz; es así que la disposición final de la ley 1390 refiere: "...deberán aplicar el principio de retroactividad en todo lo que beneficie al imputado....", ello concordante con la Constitución Política del Estado, que contempla el citado principio de legalidad en el art. 116.II, que a la letra indica: "Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible"; En consecuencia, pese a que la pena del delito de incumplimiento de deberes, sin las modificaciones de la ley N° 1390, en el mínimo legal y en la inexistencia de pena accesoria como es la inhabilitación "aparentemente" sería la ley mas favorable, para el caso en concreto, no es así, puesto que regirá siempre el principio de favorabilidad y aun así se traten de delitos de corrupción y/o vinculados, si la nueva forma le es mayormente favorable al imputado, como en el caso del delito de incumplimiento de deberes, en el que actualmente, deben concurrir elementos objetivos del tipo, que en su momento no eran necesarios, puesto que el tipo penal, actualmente modificado por la ley N° 1390 ya no se considera como un delito formal, y es necesaria para la tipicidad objetiva, la concurrencia de todos los elementos constitutivos, en este caso debe acreditarse objetivamente que como consecuencia de la omisión al acto propio de las funciones del servidor se genere:" 1. Daño económico al Estado o a un tercero; 2. Impunidad u obstaculización del desarrollo de la investigación en infracciones de violencia contra niñas, niños, adolescentes o mujeres, en la prestación de servicios de justicia; o, 3. Riesgo a la vida, integridad o seguridad de las personas al omitir la prestación de auxilio legalmente requerido por autoridad competente."; II.4. INVOCACION DE LOS PRECEDENTES CONTRADICTORIOS.- AUTO SUPREMO N° 149/2002, de fecha 24 de Abril de 2002. "...El hecho se produjo a consecuencia de una reyerta casual riña y pelea con resultados irreversibles como es la muerte de la víctima, "contra factum non datur argumenten", vale decir, contra el hecho ilícito perseguido no existe argumentos válidos de inculpabilidad, habida cuenta, que un sólo golpe de puño en la cabeza aplicado con violencia, aunque sin intencionalidad de matar, puede producir la muerte del agredido": AUTO SUPREMO N° 170/2013-RRC, Sucre, 19 de Junio de 2013: "... al respecto el Tribunal Constitucional aclarando los alcances de esta expresión, señaló lo siguiente: "...el primer supuesto se presenta cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o, lo que es lo mismo, ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley(así SC 1056/2003-R)En el segundo caso, si bien, se observa la norma, la autoridad judicial la aplica en forma errónea. En este punto corresponde puntualizar que la inobservancia de la ley o su aplicación errónea, puede ser tanto de la ley sustantiva como la adjetiva, Así la norma sustantiva puede ser erróneamente aplicada por: 1) errónea calificación de los hechos tipicidad), 2) errónea concreción del marco penal o, 3) errónea fijación judicial de la pena (SC 727/2003-R)(SC 1075/2003-R de 24 de Julio)." AUTO SUPREMO N° 356/2011 de fecha 04 de Julio de 2011 "El Tribunal de Apelación, debe anular la Sentencia, total o parcialmente y ordenar el juicio de reenvió, únicamente cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, caso contrario debe resolver directamente" AUTO SUPREMO N° 82/2006, de fecha 30 de Enero de 2006 "Los Tribunales de Sentencia y apelación, en el tratamiento de la subsunción del tipo penal a la conducta lo deben realizar con el cuidado y sobre todo con el verdadero rigor científico-penal, a fin de no incurrir en errores". AUTO SUPREMO N° 329/2006, de fecha 29 de Agosto de 2006 "Cuando no se la califica adecuadamente, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva." AUTO SUPREMO N° 417/03, de 19 de Agosto de 2003 "La Tipicidad, es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal, es decir que el hecho se adecua al tipo". AUTO SUPREMO N° 354/2008, de fecha 07 de Noviembre de 2008 "El Tribunal de Alzada puede anular la sentencia si hubo incorrecta valoración de la prueba". AUTO SUPREMO N° 131/2007, de fecha 31 de Enero de 2007 "Cuando no se ha realizado una correcta subsunción del hecho al tipo penal se puede dictar directamente sentencia por el Tribunal de alzada". AUTO SUPREMO N° 92/2020-RRC, de fecha 29 de Enero de 2020. "La sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que debe proceder de la prueba practicada en el juicio". AUTO SUPREMO N° 597/2022-RRC, de 23 de Junio de 2022. "La selección e interpretación del tipo penal y su adecuada subsunción no solo supondrá una aplicación coherente y correcta de la norma sustantiva, si no que involucrará el cumplimiento del derecho a una tutela judicial efectiva (Art. 115.I de la CPE) un entender contrario; es decir, el tomar una decisión por parte del juzgador, en base a una deficiente y defectuosa subsunción de la conducta enjuiciada aplicando el tipo penal irrazonablemente, comprometerá la vulneración del principio de legalidad penal, en íntima y directa conexión con el derecho a la libertad." AUTO SUPREMO N° 495/2014-RRC, de 23 de Septiembre de 2014. "Una conduta es típica, cuando presenta la característica específica de tipicidad; y es atípica, cuando falta alguna de ellas. Por ello el juzgador al momento de realizar el juicio de tipicidad, necesariamente debe verificar que la conducta del encausado se adecúe de forma exacta a la descripción del tipo penal acusado, tomando en cuenta todos los elementos citados anteriormente, a efectos de realizar una adecuada subsunción." AUTO SUPREMO N° 269/2022-RRC, de 21 de abril de 2022. "...El derecho penal moderno, además del principio de legalidad, se rige por los principios de intervención mínima, lesividad y proporcionalidad, de ahí que cuando un precepto resulte tan impreciso como el que nos ocupa, su interpretación debe ser restrictiva, pues sólo aquellas conductas que llegan a ser muy graves y dolosas deben ser sancionadas como delitos, salvando las excepciones expresamente previstas por ley y la sanción a imponerse debe ser proporcional a la afectación del bien jurídicamente protegido. El principio de legalidad, determina que no hay delito sin tipo penal previo, ya que éste resulta ser la descripción de la conducta repudiada por el Estado y que en consecuencia será prohibido legitimar la acción del derecho penal, por ello únicamente esa conducta puede ser punible, dicha norma de carácter sustantivo debe observar, además, el principio de taxatividad. Sin embargo, no todas las conductas van a constituir un delito, sino únicamente aquellas que se adecuen exactamente a la conducta descrita, bajo el principio de interdicción de la analogía; no pudiendo constituirse como delitos, conductas parecidas o similares a las previstas expresamente; en consecuencia, sólo lo típico o sea, las conductas descritas como tales en los Códigos Penales son constitutivas de delitos, ya que lo que no es típico no interesa a la valoración jurídico-penal..." SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0538/2020-S1 Sucre, 22 de septiembre de 2020: "III.2. La norma más favorable y el principio de irretroactividad de la ley El art. 116.II de la CPE, consagra la garantía jurisdiccional de legalidad e irretroactividad de la ley penal, al señalar que "Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible"Por su parte, el art. 123 de la CPE consagra el principio de irretroactividad de la ley, estableciendo excepciones al mismo, siendo una de ellas, materia penal, "cuando beneficie a la imputada o al imputado". Por su parte, el art. 9 de la CADH, bajo el nombre de "Principio de legalidad y de retroactividad" señala: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicableTampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello (las negrillas nos pertenecen). En atención a esta norma, la Corte IDH, en el caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), entre otras, se pronunció sobre los principios que regulan el concepto de legalidad: el principio de máxima taxatividad legal, que exige que las acciones y omisiones criminales estén definidas con términos estrictos e inequívocos que acoten las conductas punibles; la irretroactividad de la ley penal, según el cual las personas sólo pueden ser condenadas por acciones establecidas como ilícitas en el momento de su comisión 12, y la ley más favorable, según el cual, si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el condenado se beneficiará de ella; destacándose que el principio se aplica respecto de leyes sancionadas antes de la emisión de la sentencia, "así como durante la ejecución de la misma". De la jurisprudencia de la Corte IDH y de las normas constitucionales contenidas en los arts. 123 y 116.1 de la CPE, además de la normativa penal específica contenida en el art. 4 del Código Penal (CP)14, queda claro se aplica la ley penal más favorable aún en ejecución de sentencia; es decir, en procesos concluidos y con sentencia; en ese sentido lo entendió también la jurisprudencia constitucional contenida, entre otras, en la SC 1030/2003-R de 21 de julio y 0770/2012 de 13 de agosto, entre muchas otras. Respecto al principio de la ley penal más favorable, el art 116 en su parágrafo primero de la Norma Fundamental señala: "ISe garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado." Sobre las excepciones a la irretroactividad penal, la Sentencia Constitucional 1030/2003-R de 21 de julio, estableció que la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitada sólo a supuestos en los que la nueva norma penal discrimina la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva Ley (Ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie a la persona en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensivas de tal ámbito, entre otras: las circunstancias, el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, la rehabilitación, y las medidas cautelares personales. De esta manera, se puede concluir que ninguna autoridad jurisdiccional, en el ámbito penal, puede sustraerse de consignar en los asuntos puestos a su conocimiento, la norma más favorable o menos gravosa en favor del procesado o sentenciado en ninguna etapa del proceso ni en ejecución de sentencia cuando exista una nueva norma que sea más benigna; pues, el principio de favorabilidad en materia penal, se constituye en una garantía jurisdiccional que complemente los principios de legalidad y de seguridad jurídica; en ese sentido, se constituyen en una certeza de actuación generalizada y previsible a toda la ciudadanía, garantizando así la seguridad jurídica y la previsibilidad de las resoluciones, así como la materialización de los derechos y garantías fundamentales consagrados en la norma constitucional y el bloque de constitucionalidad..." Por cuanto, queda completamente establecido que en el caso de autos, de un lado se ha aplicado de forma retroactiva la forma en perjuicio, haciendo uso el Juez de la causa de un TIPO PENAL ya abrogado que es un delito formal y de mera actividad en el que no se exigen mayores presupuestos objetivos para su subsunción y concurrencia, elementos esenciales, como ser: ". y con ello genere: 1. Daño económico al Estado o a un tercero; 2Impunidad u obstaculización del desarrollo de la investigación en infracciones de violencia contra niñas, niños, adolescentes o mujeres, en la prestación de servicios de justicia; o, 3Riesgo a la vida, integridad o seguridad de las personas al omitir la prestación de auxilio legalmente requerido por autoridad competente" De allí que la conducta exigible para la concurrencia del tipo penal de INCUMPLIMIENTO DE DEBERES, de acuerdo a la fundamentación fáctica, juridica y probatoria desglosada ampliamente en la acusación fiscal, al presente, ya no constituye un delito, sino una infracción o falta de competencia del derecho administrativo sancionado, conocido como derecho disciplinario, siendo una autoridad sumariante en materia administrativa la autoridad llamada a resolverese tipo de casos, en los que por la mínima intervención del derecho penal, una autoridad judicial ya no es competente para resolver ese tipo de conflictos. II.5 APLICACIÓN QUE SE PRETENDE. - La aplicación que se pretende pasa por la CORRECTA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA PENAL, en todas las disposiciones normativas inobservadas, y en ese sentido corresponde se aplique lo previsto en el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal en su parte in fine, puesto que si bien constituye defecto absoluto no susceptible de convalidación por inobservancia manifiesta de la ley y errada interpretación, sería totalmente insulso ANULAR LA SENTENCIA Y DISPONER EL REENVÍO, puesto que existiendo una ACUSACIÓN FISCAL en la que no se ha aducido si quiera la existencia de una ACUSACIÓN FISCAL, conforme lo refiere la parte in fine del precepto legal invocado, corresponde a sus autoridades previamente declarar la ADMISIBILIDAD, determinar la PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACION RESTRINGIDA y en DEFINITIVA REVOCAR COMPLETAMENTE LA SENTENCIA, PERO CORREGIR DIRECTAMENTE EL DEFECTO SIN NECESIDAD DE DISPONER EL REENVIO, EN ESTE CASO FALLANDO EN SEGUNDA INSTANCIA DECLARÁNDOME ABSUELTO DE PENA Y CULPA DE LA COMISIÓN DEL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES, CONFORME LO DISPONE EL ARTÍCULO 363.3 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL QUE REZA: "... Se dictará sentencia absolutoria cuando... Se demuestre que el hecho no existió, no constituye delito o el imputado no haya participado en él..."; En el caso de autos la modalidad del delito de incumplimiento de deberes ha cambiado sustancialmente entre la ley 004 y ley 1390, con relación a este tipo penal en particular y que por los hechos que injustamente se acusaron, mi persona jamás fue MAE por cuanto se excluye mi condición de sujeto pasivo en la que el tipo penal puede subsumir sin causar dañoeconómico al ESTADO o a TERCEROS, y en efecto las presuntas omisiones que se hubieren realizado en Sentencia YA NO CORRESPONDERÍAN A LA ESFERA y COMPETENCIA PENAL, QUE POR LOS PRINCIPIOS DE ULTIMA RATIO, MINIMA INTERVENCIÓN Y SU CARÁCTER SUBSIDIARIO, además por los principios de estricta LESIVIDAD y OFENSIVIDAD, el legislador ha optado por descriminalizar cualquier conducta omisiva en la función pública, en tanto no cause un resultado, puesto que el delito de incumplimiento de deberes, como se encontraba redactado antes era muy discrecional, en cuanto a la determinación del elemento subjetivo, es decir del DOLO, ya que en muchos casos, como en el presente, la intención no era la de NO HACER algo, sino que por diferentes factores, principalmente las labores propias de la función que mi persona tenía, en muchos casos no se podía dar una respuesta inmediata a las diferentes obligaciones realizadas, ello es causal de justificación, porque como elemento negativo de la antijuricidad, justamente se encuentran las causales de justificación, y entre ellas está la de cumplimiento de un cargo o un deber, y, en el caso de autos, mi persona cumplió sus deberes, siendo que nunca ha estado en mis manos poder ordenar y disponer directamente una DEMOLICIÓN DEL DEFENSIVO siendo esa obligación. de la MAE, al haber cumplido mi persona con la emisión de los INFORMES CORRESPONDIENTES, a mas que a mi persona NO SE ME HA REMITIDO UNA SOLA SOLICITUD ESCRITA DE FORMA DIRECTA, MENOS SE ME HA PASADO UN INSTRUCTIVO POR LA MAE PARA PROCEDER A DEMOLER Y RETIRAR EL DEFENSIVO DE FORMA DIRECTA, lo cual en el caso de haberse realizado me hubiere hecho incurrir en otro delito, porque como lo dice la sentencia se trataban de bienes u objetos de un tercero, en este caso del señor Miguel Pérez, es así que mas allá de que el tipo penal, de acuerdo a la subsunción elaborada por el a quo, al presente YA NO CONSTITUYE DELITO, jamás se ha demostrado la existencia de DOLO, en el mismo, porque si se tratase de aplicar a rajatabla la disposición normativa, NÓTESE que contrariedad existiría en la actuación del JUZGADOR, que por un lado ha incumplido manifiestamente la disposición normativa relativa a plazos del artículo 130 del Código Penal, puesto que la suspensión de plazos, de acuerdo a la modificación de la Ley N° 1173 no esta prevista ya como justificante la existencia de otras audiencias señaladas y el Juez se ha demorado dos años en señalar apertura de juicio, es así que si ingresaríamos a la lógica del juzgador, el también habría cometido incumplimiento de deberes y hasta retardación de justicia, empero se tiene que el nombrado juez aplica el artículo 130 del CPP, justificando que no se pudo señalar audiencias con anterioridad porque se tenían audiencias programadas con anterioridad y por la carga procesal, así se evidencia por decreto de radicatoria de fecha 01 de septiembre de 2020, como a fs. 496, mediante AUTO DE APERTURA de fecha 24 de febrero de 2021. COMO SEGUNDO MOTIVO ACUSA VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE LA SENTENCIA Y LA ACUSACIÓN. DISPOSICIONES LEGALES INOBSERVADAS: "... Artículo 342° del CPP: (Base del juicio).- El juicio se podrá abrir sobre la base de la acusación del fiscal o la del querellante, indistintamente. Cuando la acusación fiscal y la acusación particular sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio. En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación. El auto de apertura del juicio no será recurrible. La acusación podrá retirarse en cualquier momento del juicio, hasta antes de la deliberación del tribunal. Artículo 362 del CPP (Congruencia). El imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto atribuido en la acusación o su ampliación." FUNDAMENTOS RESPECTO A LA INOBSERVANCIA DEL ART. 342 DEL CPP- De forma puntual y precisa a continuación se transcribe los FUNDAMENTOS FÁCTICOS no expuestos y menos desarrollados en la ACUSACIÓN FISCAL y aditamentados ilegalmente en la SENTENCIA, puesto que se me esta pretendiendo condenar por HECHOS JAMAS ACUSADOS, y en ese sentido tenemos lo siguiente; Que conforme versa en la acusación fiscal cursante de fs. 60 a fs. 67, se refiere lo siguiente: "...De conformidad a la denuncia formulada por Jaime Álvarez Banzer de 26 de marzo de 2019 se tiene que el mismo refería que mediante nota de 11 de septiembre de 2018 presentada ante el Gobierno Municipal de Yotala por su hermana María Esther Álvarez Banzer y el mismo como propietarios del fundo denominado Huerta Mayu, comunidad Jatunera de Yotala, hubieren hecho conocer al Alcalde de Yotala que el Sr. Miguel Pérez comunario y vecino sin tierra, hubiere edificado un defensivo en frente de su propiedad con palos, piedras, ramas y otros objetos, denunciando éstos que ese defensivo rústica podría ocasionar desastres a su propiedad al llegar el rio ya que la corriente de agua rebotaría directamente hacia su fundo, por lo que señalada una audiencia de inspección en el lugar el 18 de septiembre de 2018, seis días después, para la verificación del lugar de manera personal y técnica de dicho sitio, misma en la que hubieren participado varias personas como ser un representante del Consejo Municipal, el topógrafo de la institución, el Director de Catastro así como los denunciantes y funcionarios del Municipio de Yotala, constatándose así los extremos contenidos en el oficio presentado, logrando verificarse que todo lo denunciado era cierto y la existencia del defensivo y el uso de un terreno de propiedad del municipio de Yotala por parte del Sr. Miguel Pérez quien plantaría vegetales y otros sin tener derecho propietario sobre ese terreno, verificándose además que el defensivo construido por éste ponía en riesgo a la propiedad de los denunciantes. De igual manera se hubiere comprobado que el terreno utilizado por Miguel Pérez se encontraba en el lecho del rio, siendo propiedad del estado, puesto que se trataría de un bien público. Por otro lado, en fecha 16 de noviembre de 2018 el Jefe de catastro Roger Apaza Márquez de manera verbal cuando los denunciantes hubieren preguntado por las acciones que se estaban efectuando les hubiere referido que los abogados del denunciante que no se podía demoler el defensivo del Sr. Miguel Pérez porque "les daba pena" puesto que solo era un campesino que sembraba aprovechando el lecho del rio. Por lo que el 20 de noviembre de 2018 los propietarios de Huerta Mayu procedieron a presentar otro oficio dirigido al Alcalde de Yotala Dionisio Barriga Seña, solicitándole una respuesta escrita por lo puesto en su conocimiento en anterioridad, empero sobrevino el silencio, ello en razón a que la época de lluvia habría empezado y el defensivo no hubiere sido retirado ya que continuaba en el lecho del rio, por lo que la autoridad denunciada no hubiere hecho nada. Tres meses después, mediante Informe DC-OTL N* 011/2019 de 12 de febrero de 2019, el Director de Catastro Roger Apaza Márquez hubiere informado y puesto en conocimiento del Alcalde de Yotala que se habría evidenciado que el Sr. Miguel Pérez usaría ilegalmente un terreno público ya que este no hubiere logrado acreditar su derecho propietario, concluyendo que a la fecha de referencia el río ya había crecido causando serios daños materiales, destruyendo nuuros y poniendo en riesgo la estructura de la propiedad de los denunciantes, para lo cual recomienda que se tomen medidas de mitigación de riesgos y que la secretaria de infraestructura y obras Públicas realice un análisis de los daños causados, en virtud a ese informe el Alcalde emite el cite OFF GAMY N° 014/19 de 13 de febrero de 2019 dirigido a la Presidenta del Consejo Municipal Rose Mary Seña a quien le remite el informe del Jefe de catastro sin instrucción Alguna. Posteriormente se emite el cite 006/2019 de 18 de febrero de 2019 suscrita por El Ing. Carlos Sánchez Orellana Responsable de Medio Ambiente, Gestión de Riesgos y cambios climáticos del G.A.M.Y. misma que estaría dirigida al Alcalde Municipal de Yotala, y en la que se informa sobre el desastre natural riada "Huerta Mayu" y estableciéndose daños causados a su propiedad, estableciendo un 50% de alud de contención y arrastre de terreno, habiendo causado el despojo de su propiedad, mediante defensivos, recomendándose acciones de prevención para mitigar los daños causados. Finalmente, el 27 de febrero de 2019 se emitió el Memorandum N' 20 de notificación y paralización de construcción suscrita por Roger Apaza Márquez Director de Catastro del Gobierno Municipal de Yotala, quien hubiere ordenado a su persona y a los propietarios de Huerta Mayu paralizar las construcciones y obras que vendrían realizando en dicha propiedad porque la misma no cumplía con Reglamentos internos del Gobierno Autónomo de Yotala. Por el memorial de aclaración de denuncia de 29 de mayo de 2019 en lo central se tiene que el Sr. Alcalde de Yotala conocía plenamente que el defensivo o gavión construido ilegalmente por Miguel Ángel Pérez en el lecho del rio es un inmueble cuya construcción no cumple con las normas de uso de suelo y normas urbanísticas, toda vez de que de manera clara y anticipada se hizo conocer a las autoridades pertinentes que lo edificado por Miguel Pérez era una construcción clandestina realizada sobre un bien municipal de dominio público como es el lecho del rio o quebrada. Acreditándose así que objetivamente el Alcalde de Yotala conocía de dicha construcción y que esta fue realizada sobre el lecho del rio, es decir sobre un terreno público sobre su clandestinidad, por lo que se acreditaria objetivamente que el Alcalde Dionisio Barriga Seña conocía de la existencia de dicha construcción, puesto que por el Informe DC-OTL N 011/2019 suscrito por el Director de Catastro Roger Apaza Márquez este informa y pone en su conocimiento que lo evidenciado y sostenido en su denuncia era cierto ya que hubieren verificado que existía un uso de terreno por parte de Miguel Pérez quien no pudo acreditar derecho propietario alguno, evidenciándose así por el Alcalde tenía conocimiento Técnico de la construcción clandestina de un defensivo o gavión por parte de Miguel Pérez sobre suelo municipal público, demostrándose así su actitud omisiva y dolosa puesto que dicha autoridad en conocimiento de esa construcción clandestina no hubiere cumplido con su obligación Ordenar la demolición inmuebles que no cumplan con las normas de servicios básicos, de uso de suelo, subsuelo y sobresuelo, normas urbanísticas, y normas administrativas especiales por si mismo o en coordinación con autoridades e instituciones de nivel central del estado y departamentales de acuerdo a normativa municipal, tal como dispone el numeral 23 del Art. 26 de la Ley 482 Ley de Gobiernos municipales de 09 de enero de 2014, ya que dicha construcción clandestina no cumplía con las normas de uso de suelo y normas urbanísticas ya señaladas, dejándose establecido además que conforme lo señalaria el Código Civil ese defensivo es un bien inmueble toda vez de que el mismo esta adherido a la tierra, al suelo, conforme lo establecería el Art. 75 Parágrafo 1del Código Civil, al referir que bienes inmuebles son la tierra y todo lo adherido a ella natural o artificialmente como el defensivo o gavión ilegalmente construido. Asimismo el alcalde hubiere omitido cumplir con su atribución y deber especifico del Art. 26 Núm. 11) de la Ley 482 Ley de Gobiernos Municipales de 09 de enero de 2014 que dispone que sería atribución del Alcalde "Coordinar y supervisar las acciones del Órgano ejecutivo" puesto que se evidencia que el señor Alcalde en vez de primero omitir ordenar la demolición de una construcción clandestina en bienes y tierras municipales, pese a que tenía conocimiento de esos extremos, también hubiere omitido supervisar las acciones de la Dirección de Catastro y Ordenamiento Territorial que formaria parte del Órgano ejecutivo al ser parte de la secretaria de ordenamiento territorial, según lo establecido por el Art. 28.1 de la Ley 482, ya que en vez de ordenar acciones de hecho simplemente en fecha 13 de febrero de 2019 hubiere emitido una nota dirigida al Presidente del Consejo Municipal sin disponer nada, si ordenar demoler nada y sin dar ninguna instrucción, incumpliendo su obligación de supervisar las acciones de Catastro, Reiterándose además que dichas conductas delictivas han sido cometidas por Dionisio Barriga Seña Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Yotala y por Roger Apaza Márquez quien en su calidad de Jefe de Catastro fue personalmente a la inspección del lugar el 18 de septiembre de 2018 y que inclusive converso con sus abogados el ló de noviembre de 2018 y no hubiere realizado acción positiva alguna para retirar o demoler el defensivo ilegalmente construido, transcurriendo más de tres meses ya que recién el 12 de febrero de 2018 cuando el daño ya estaba hecho y resoluciones de hecho que podía ejercer, por el derecho propietario del denunciante, demostrando así una actitud que atentaría contra la correcta y sana administración o función pública y sobre todo incumpliendo sus obligaciones propias y especificas establecidas en el Art. 6) del Reglamento de Construcciones en general del Municipio de Yotola que establece como facultades de la Dirección de Catastro y Ordenamiento Territorial 1. Controlar los requisitos técnicos a los que deberán sujetarse las construcciones, remodelaciones, restauraciones, conservación, ampliación, modificaciones, demoliciones, excavaciones y de cualquier otra ejecución o construcción de obras con diferente denominativo en predios y vías públicas a fin de que satisfagan las condiciones de habitualidad, seguridad, funcionalidad y buen aspecto. fl. Controlar y vigilar la utilización del suelo urbano. V. Imponer sanciones correspondientes a las violaciones a dicho reglamento en lo que corresponde al municipio. VI. Utilizar la fuerza pública cuando fuere necesario para hacer cumplir sus determinaciones. Asimismo, el Art. 71 de mismo Reglamento de Construcciones en General del Municipio de Yotala establecería que quedaría totalmente prohibidas las construcciones, ampliaciones, modificaciones, excavaciones clandestinas en cualquier bien inmueble del municipio de Yotala..." De toda la copia literal de la fundamentación fáctica, con relación a la actuación de mi persona se advierten las siguientes alegaciones: 1. Que mi persona fue comunicada sobre la existencia de un defensivo ilegalmente contraído, empero estas comunicaciones jamás fueron oficiales, en la acusación no se refiere en una sola linea que la denuncia, las misivas o los memoriales fueron dirigidos hacia mi persona sino fueron dirigidas a la MAE unicamente. 2. Que las omisiones realizadas por mi persona serían no haber actuado oportunamente, mediante acciones tendientes a ordenar la paralización de la obra o la demolición de los defensivos, una vez que presuntamente tomé conocimiento de la construcción clandestina de esos defensivos. Sin embargo, en la Sentencia, con relación a las alegaciones fácticas y en el acápite de HECHOS PROBADOS, entre páginas 18 y 19, encontramos los siguientes HECHOS que jamás fueron acusados: "... IVPor las pruebas documentales testificales, y demás producidas en juicio codificadas como MPD-1,2,3; MPT-1,2,3,4; referidas, valoradas y detalladas supra, se acredita y prueba que en la gestión 2018 en fechas, 11 de septiembre y 20 de noviembre la víctima mediante notas dirigidas al Municipio Y CONVERSACIONES SOSTENIDAS, HICIERON CONOCER A LOS ACUSADOS EN SU CONDICIÓN DE DIRECTOR DE CATASTRO, ALCALDE MUNICIPAL DE YOTALA, de la existencia del defensivo natural y del daño y peligro temido ante una posible riada que podría afectar su propiedad por el desvió del curse de la quebrada generado por el defensivo, habiendo solicitado expresamente el retiro del mismo..." Sic. Señores Vocales, como sus probidades podrán observar de la revisión de la acusación fiscal, en ningún momento se me ha acusó por haber recibido notas oficiales dirigidas a mi persona como DIRECTOR DE CATASTRO sin embargo en la sentencia la autoridad judicial refiere que mi persona y el alcalde fuimos anoticiados de manera oficia mediante misivas dirigidas a nuestras personas en las que aparentemente habríamos incurrido en conductas omisivas, es decir que mi presunta participación criminal sería prácticamente la misma, cuando a mi persona se me ha acusado presuntamente por no realizar acciones que estarían en mi alcance de acuerdo a reglamento y normativa interna y al alcalde se le ha acusado de no haber supervisado mi labor, que son situaciones fácticas diferencias, empero en la ilegal sentencia se nos pone a los dos en la misma condición, y es más se refiere: "...En ese contexto, a Dionicio Barriga y Roger Apaza, se los acusa por el tipo penal de incumplimiento de deberes en relación al hecho, en su verbo rector "omitiere, ilegalmente un acto propio de sus funciones"; ahora bien, si se analiza el hecho en concreto acusado, que es el de no haber tomado acción alguna respecto a la solicitud de demolición del defensivo natural construido en área municipal que desvió el cauce de la quebrada, y que afectó el predio de la víctima; atinge analizar si en relación a dicha solicitud, al entonces Alcalde Municipal y Director de Castro de Yotala, les correspondía algún deber propio de sus funciones, ya sean en el control, seguimiento, o procesamiento del extremo denunciado por la víctima. Al respecto, debemos inicialmente referir que los cargos desempeñados por los funcionarios públicos, se encontraban circunscritos al Municipio de Yotala, el cual tiene plena jurisdicción y tuición sobre el área en la cual se encuentra la propiedad de la víctima y el defensivo natural construido en el lecho de la quebrada; es decir que las funciones de los co-acusados al momento del hecho se encontraban vinculadas directamente con la denuncia de daño temido por la victima; ahora bien, inicialmente debe considerarse que el Ejecutivo Municipal tiene como titular al honorable Alcalde Municipal, del cual dependen las consiguientes Direcciones y Secretarias; concretamente la Dirección de Catastro, la cual por su naturaleza jurídica y administrativa, queda claro que esta efectúa la administración y gestión del sistema de catastro urbano de Yotala, y al efecto se encarga de la gestión y ordenamiento territorial; es decir que la dirección de referencia, concretamente vela por el correcto uso del suelo del Municipio. Con ello, inicialmente, debemos considerar que el verbo rector del tipo penal de incumplimiento de deberes hace referencia a omitir ilegalmente un acto propio de sus funciones..." Sic. (Extraído de la página 26) Conforme se podrá apreciar la autoridad judicial nuevamente implementa un HECHO JAMAS DESARROLLADO EN LA ACUSACIÓN FISCAL, puesto que se alega en esta parte que HUBIERE SIDO MI PERSONA, TANTO COMO EL ALCALDE, QUIENES HUBIESEMOS RECIBIDO MISIVAS POR PARTE DEL DENUNCIANTE SOBRE EL PRESUNTO DAÑO TEMIDO, lo cual es totalmente falso y jamás se expuso ese hecho en la acusación, puesto que el que recibió la denuncia por DAÑO TEMIDO CONTRUCCIÓN CLANDESTINA, según lo referido en la propia acusación fue la MAE, solo el alcalde, y que posteriormente vía conducto regular se me remite la denuncia mediante informe para proceder, como procedí, y este elemento es relevante, porque depende del conocimiento que haya asumido la autoridad municipal y el momento en el que esto sucedió para luego poder establecer si existió retraso o negligencia, puesto que luego de la inspección, se hizo un informe técnico, y uno legal dirigido ante el ALCALDE quien era el único que podía ordenar una demolición, por lo que al no habérseme requerido directamente a mi persona alguna acción positiva para evitar el daño temido y haber recurrido el denunciante ante la MAE, como bien se conoce vía conducto regular en materia administrativa, toda respuesta o informe mi persona no la realizaba de forma directa a los interesados sino al ALCALDE DEL MUNICIPIO DE YOTALA, en ese sentido se dirigió a él el INFORME para solicitud de DEMOLICIÓN, que si bien de forma excepcional esta en mis atribuciones, empero cuando la solicitud fundamentada se dirija a mi persona como autoridad municipal, de acuerdo al cargo que ocupaba y no así al ALCALDE DEL MUNICIPIO, quien al tener mayor jerarquía y haberse recurrido de forma directa ante esa autoridad era la única persona que mediante resolución fundamentada me podía ordenar la DEMOLICION DEL DEFENSIVO, por lo que resulta relevante el hecho de saber y conocer a que autoridad se dirigió la primera misiva, y al haber sido dirigida al alcalde, y mi persona siendo inferior jerárquicamente ya me encontraba limitado a poder realizar mayores acciones de hecho o de derecho, sino únicamente VÍA CONDUCTO REGULAR mediante la MAE, es decir el ALCALDE DEL MUNICIPIO DE YOTALA, a quien se le presentó un INFORME TECNICO PORMENORIZADO en el que se recomendó la DEMOLICIÓN del DEFENSIVO construido ilegalmente por le comunitario Miguel Pérez. Dignos Vocales, mas adelante en la propia acusación se tiene la siguiente afirmación fáctica: "...En consecuencia, se puede afirmar que en el caso particular el elemento subjetivo del delito es el dolo señalado en el Art. 14 del Código Penal, es decir que los ahora acusados Dionisio Barriga Seña Alcalde Municipal de Yotala y Roger Apaza Márquez como Director de Catastro de dicho municipio en su calidad de servidores públicos conocían la acción positiva que realizaban, puesto que del análisis de todos los elementos de prueba que hubieren sido colectados en las diferentes etapas del proceso, es decir de la etapa preliminar y etapa preparatoria se concluye que el coacusado Dionisio Barriea Seña Alcalde Municipal de Yotala y el Roger Apaza Márquez Director de Catastro hubieren acomodado sus conductas al ilícito penal de incumplimiento de deberes, ello en razón a que los denunciantes en fecha 11 de septiembre de 2018 remitieron una carta dirigida a Dionisio Barriga Seña Alcalde Municipal de Yotala, misma en la que le hicieron conocer, por un lado, que eran propietarios del fundo denominado "Huerta Mayu" en la comunidad Jatunera del municipio de Yotala, al igual que en frente de su propiedad separado por la quebrada de Yotala el Sr. Miguel Pérez hubiere sembrado unos terrenos municipales, en consecuencia públicos, puesto que para resguardo de dichos terrenos hubiere construido defensivos con piedras, escombros, ramas y troncos, que en época de lluvia por el curso del rio, el agua rebotaría en el muro de los denunciantes, asimismo en ese oficio hubieren hecho conocer además que pese a haber intentado conversar con el señor Pérez no hubiere sido posible, porque este se rehusaba a escucharlos y peor aún retirar el defensivo hecho por este, solicitándole al ahora acusado Dionisio Barriga Seña delegue a alguna persona para constar lo puesto en conocimiento, empero los denunciantes no recibieron respuesta alguna a su petición y una vez más el 20 de noviembre de 2018 los denunciantes Álvarez Banzer presentaron otro oficio. Una vez mas al alcalde de Yotala Dionisio Barriga Seña a quien le solicitan se les exija una respuesta escrita respecto a su queja de 12 de septiembre de 2018 ello en consideración que a solicitud de los denunciantes se realizó una inspección en el lugar el 18 de septiembre de 2018 conjuntamente el Director de Catastro Roger Apaza Márquez y otros funcionarios más que verificaron que el Sr. Miguel Pérez estaba sembrando en la quebrada y que además construyo al borde de esta un defensivo con escombros, piedras, troncos y ramas que mas adelante llegaría a afectar a la propiedad de los denunciantes. Sin embargo a pesar de haberse realizado esa inspección al haberse apersonado los abogados por oficinas de Catastro con la finalidad de averiguar lo dispuesto por las autoridades por el tema, y la respuesta que les hubiere dado el coacusado Roger Apaza Márquez fue precisamente que sabían que el SrPérez no tenía derecho propietario, y les daba pena evacuarlo, por lo que no hubieren realizado nada para evitar los daños materiales ocasionados en la propiedad del denunciante, solicitado que se les puedaotorgar esa respuesta por escrito donde se haga constar los motivos porque no se procedía con su desalojo, por lo que el 12 de febrero de 2019 Roger Apaza Márquez Director de Catastro emitió el Informe Técnico DC-OTLN 011/2019 dirigido al concusado Alcalde de Yotala donde se le puso en conocimiento los hechos en desmedro de los denunciantes puesto que el Sr. Pérez estaría usando un terreno ajeno, en el lecho del rio sobre la quebrada donde hubiere colocado defensivos para aprovechar el predio en la siembra de frutales, hortalizas y otros y que por la riada y crecida del rio afecto la propiedad de los denunciantes, resaltándose en este Informe Técnico que el rio tenía un cauce natural que en época de lluvia podía descontrolarse, recomendándose se tomen medidas de mitigación y riesgos, donde pedía además un análisis de los daños materiales ocasionados a los denunciantes. En el mismo sentido el Ing. Juan Carlos Sanchez Orellana Responsable de medio ambiente de la Alcaldía de Yotala elevo el Informe Técnico cite: OF de MM.AA-UGR y CC 006/2019 de 18 de febrero de 2019 dirigido al coacusado Dionisio Barriga Seña por el que le hizo conocer del Informe Técnico de 13 de febrero de 2019 en relación a la afectación a la propiedad a los denunciantes, donde también se recomendó acciones de protección para la mitigación de daños que puedan ser ocasionados por eventos similares, así como la protección y renovación de la Infraestructura dañada. En consecuencia, lo establecido en el Art. 26 de la Ley 483 relacionado con el Art. 31 de la misma normativa legal mismas que en el caso que nos ocupa tlene correspondencia con el Art. 6 del Reglamento de Construcciones en General del Municipio de Yotala que establecería las facultades de la Dirección de Catastro y Ordenamiento Tenitorial, a saber . Controlar los requisitos técnicos o los que deberán sujetarse las construcciones, remodelaciones, restauraciones, conservación, ampliaciones, modificaciones, demoliciones, excavaciones y de cualquier otra ejecución o construcción de obras con diferente denominativo en predios y vías públicas a fin de que satisfagan las condiciones de habitualidad, seguridad, funcionalidad y buen aspecto. 11, Controlar y vigilar la utilización del suelo urbano. Vimponer sanciones correspondientes a las violaciones de este Reglamento en lo que corresponde al municipioNormativas estas que se interelacionan con lo previsto en el Art. 71 del mismo Reglamento cuando establece 1, Quedan totalmente prohibidas las construcciones, ampliaciones, modificaciones, demoliciones, excavaciones clandestinas en cualquier bien inmueble del municipio de Yotala, empero muy al margen de aquello si bien en determinado momento de las investigaciones el coacusado Dionisio Barriga Seña mediante decreto edil N* 007/2019 de 20 de septiembre de 2019 dispuso entre otras cosas la notificación a Miguel Pérez a quien se le otorgo 10 días para que desalojase bienes municipales de dominio Público y que fue ejecutada conforme daría fe de la seguridad de los ríos, el ancho de la franja de seguridad de los ríos deberá consignarse formando en cuenta los bienes municipales descritos en la Ley N° 2028 que establecen de dominio público hasta 25 metros a cada lado del borde de la máxima crecida promedio de los ríos. circunstancia esta a la que no se hubiere dado cumplimiento por los coacusados puesto que Dionisio Bomiga Seña como Alcalde Municipal del Municipio de Yotala y Roger Apaza Márquez como Director de Catastro del Municipio conocían a cabalidad lo que sucedía con los denunciantes Alvarez Banzer ya que el Sr, Miguel Pérez edifico defensivos rústicos alterando el curso natural del rio sobre la quebrada de Yotala, desviando este curso y afectándose de esa manera el resguardo de la propiedad de los denunciantes, a más de que era de conocimiento de ambos coacusados que el Sr. Pérez realizaba plantaciones de frutales y verduras en áreas de dominio público, donde no correspondía realizarlas contraviniendo de esta manera la normativa vigente y tantas veces descritas, concluyéndose así que ambos coacusados han omitido ilegalmente dar cumplimiento a la precitada normativa y de esta forma perjudicar a los denunciantes, puesto que no tomaron las medidas y acciones pertinentes y oportunas para evitar los daños materiales ocasionados a la propiedad de los mismos, acomodando así su accionar al ilícito penal de Incumplimiento de Deberes, Extremos estos todos corroborados por la denuncia, los informes policiales, entrevistas informativas decepcionadas, Informes Técnicos, Inspecciones Oculares y demás actuados recabados para el esclarecimiento de la investigación." Conforme se ha transcrito in extenso el FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA ACUSACIÓN, NO SE PUEDE OBSERVAR EN NINGUNA LINEA QUE HAYA SIDO MI PERSONA EN MI CALIDAD DE DIRECTOR DE CATASTRO QUE HAYA RECIBIDO ALGUNA NOTA O DENUNCIA DE FORMA DIRECTA SOBRE ESTE HECHO, PARA ASUMIR COMPETENCIA Y PODER REALIZAR ACCIONES DE FORMA DIRECTA SIN AUTORIZACION EXPRESA DE LA MAE, A QUIEN SE DIRIGIO LA MISIVA, empero en sentencia el JUEZ AFIRMÓ LO SIGUIENTE: "... Por su parte, el entonces Director de Catastro, Roger Apaza, estaba compelido a observar el Manual de funciones del Gobierno Autónomo Municipal de Yotala, en el cual entre las funciones y atribuciones especificas en su numeral 19) le atribuye el deber de hacer cumplir las normas especiales nacionales y municipales del uso de suelo, subsuelo y otros; por su parte, en el reglamento de construcciones en general del Municipio de Yotala, en su artículo 6, se establece que la Dirección de Catastro Municipal tiene las facultades de controlar los requisitos técnicos al que deberán sujetarse las construcciones, remodelaciones, restauraciones, conservación, ampliaciones, modificación, demoliciones, excavaciones y de cualquier otra ejecución o construcciones de obras con diferente denominativo en predios y vías públicas, a fin de que satisfagan las condiciones de habitualidad, seguridad, funcionabilidad y buen aspecto; controlar y vigilar la utilización del suelo urbano; imponer las sanciones correspondientes a las violaciones del Reglamento, en lo que corresponde al municipio; y utilizar la fuerza pública cuando fuere necesario para hacer cumplir sus determinaciones. A su vez, y conforme el art. 65 del mencionado reglamento, la dirección de catastro también tiene como atribución y está facultada para ordenar la demolición parcial o total de una obra cargo al propietario o poseedor, que se haya realizado sin licencia, por haberse ejecutado en contravención al mismo, independientemente de las sanciones que procedan. Ahora bien, así establecidas la labores y deberes propios antes referidos del entonces Alcalde Municipal y del Director de Catastro, se advierte que ciertamente estos incumplieron sus funciones, pues es innegable e incontrovertido, que la parte constituida en víctima les hizo conocer en más de una oportunidad de la toma de un predio municipal en el lecho del rio por parte del comunario Miguel Pérez y de la construcción clandestina de un defensivo natural que colocaba en serio riesgo su propiedad al desviar el cauce natural de la quebrada hacia su talud; sin embargo, y pese de saber y conocer de esos extremos, el ex director de catastro, no controló el cumplimiento de los requisitos técnicos de obra (defensivo) efectuada por el comunario Miguel Pérez, y menos aún la utilización, toma y asentamiento ¡legal de un suelo municipal para fines agrícolas, así como tampoco impuso sanción alguna por la violación flagrante del Reglamento de construcciones en general del Municipio de YotalaPor otra parte, tampoco ordenó la demolición de dicha obra, pese de haber sido solicitada expresamente por la victima y estando dentro de sus prerrogativas conforme la norma citada; es decir la ex autoridad no realizó antes de los destrozos en la propiedad de la victima, ningún tipo de acción tendiente a revertir la situación denunciada; pues es evidente que la inspección y posterior informe elevado al alcalde Municipal, se dio tres meses después del conocimiento de la denuncia de la víctima y cuando ya se había consumado el daño; en efecto, el informe Nro. 011/2019 realizado por el acusado data del 12 de febrero del 2019" (página 27 de 33 de la sentencia) Es así que en el caso de autos existe INCONGRUENCIA ADITIVA, toda vez que el Juez a quo a incorporado en su sentencia HECHOS QUE JAMAS SE ME ACUSARON, como referir que mi persona HAYA SIDO NOTIFICADA O SE ME HAYA PRESENTADO PERSONALMENTE UNA MISIVA DIRIGIDA A MI PERSONA EN MI CALIDAD DE DIRECTOR DE CATASTRO PONIENDO A MI CONOCIMIENTO DE FORMA DIRECTA LA DENUNCIA, por lo que a no existir correlación entre acusación y sentencia la misma debe anularse. INVOCACION DE PRECEDENTES CONTRADICTORIOS: Auto Supremo No. 149 de 6 de junio de 2008 dictado por la Sala Penal Segunda, que señaló "El principio de congruencia tiene como base la correlación armónica entre lo planteado en la acusación y la decisión contenida en la sentencia respecto a los hechos descritos como base de la acusación y no acerca del criterio sostenido en ésta sobre calificación de los respectivos tipos penales, pues el juzgador no debe hacer depender su resolución de la opinión que sobre esos puntos tengan los acusadores y, por ello, en atención a que, durante la sustanciación del juicio oral le corresponde proceder a la valoración de pruebas de cargo y descargo y tomar en cuenta circunstancias atenuantes o agravantes. ". Auto Supremo N° 79/2011 de 22 de febrero de 2011 dictado por la Sala Penal Primera: "1.- El principio de congruencia previsto en el art. 362 del Código de Procedimiento Penal, no permite que el imputado sea condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación, o su ampliación, pues lo que se califica como delito es el hecho o conducta humana, que puede adecuarse a un tipo penal a criterio del Ministerio Público expresado en la acusación, en delitos de acción Pública, y por la parte acusadora particular, empero será el Tribunal de Sentencia, en este tipo de delitos, el que finalmente establezca el tipo penal al que se adecua la conducta, el hecho atribuido en la acusación al imputado, son las circunstancias las que no pueden cambiar, pero si puede cambiar la calificación del delito, bajo el principio de lura Novit Curia," Auto Supremo N° 392/2020-RRC, de 28 de Julio de 2020: "Sobre la necesidad de qu en la sentencia exista congruencia interna y congruencia externa". Autos Supremos Nros.: 853/2019-RRC de 17 de septiembre de 2019 y A.S 396/2014 RRC de 18 de marzo. APLICACIÓN QUE SE PRETENDE.- La NORMA INOBSERVADA es: "Artículo 362°del CPP: "(Congruencia). El imputado no podrá ser condenado un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación." por La aplicación que se pretende pasa por la comprensión de la INOBSERVANCIA DE LA NORMA consagrada en el Art. 362 del CPP, ya que como se explicó se ha condenado por hechos distintos a la acusación. En ese entendido, si el TRIBUNAL HA INOBSERVADO UNA NORMA PROCESAL, la aplicación que se pretende ENTENDIDA COMO LA SOLUCION JURIDICA QUE SE DA A ESA INOBSERVANCIA, pasa por la aplicación de dicha norma por lo que la aplicación correcta que debió haber seguido el JUZGADO DE SENTENCIA EN LO PENAL es respetar el Art. 362 del CPP, acatando la prohibición contenida en el Art. 362 del CPP: "El imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusació no su ampliación." y por ende no debió incluir hechos no contemplados en la acusación. En este entendido no es posible condenar por un hecho no acusado, ahora bien que le queda al Tribunal de Apelación, si lo que se ha impugnado es la NO APLICACIÓN DE LA NORMA EN CUESTION POR INOBSERVANCIA, la SOLUCION PROPUESTA SERIA LA APLICACIÓN O LA OBSERVANCIA DE LA NORMA INOBSERVADA prevista en el Art. 362 del CPP, en ese sentido el Tribunal de apelación debe OBSERVAR O TOMAR EN CUENTA LA NORMA INOBSERVADA y al hacerlo evidenciar las violaciones al derecho al debido proceso y a la defensa, siendo esa la aplicación que se pretende de la norma inobservada o no aplicada, en este caso existe la posibilidad de corrección directa del error SIN NECESIDAD DE REENVIO, porque al NO HABERSE ACUSADA JAMÁS QUE MI PERSONA FUE LA PERSONA QUE RECIBIÓ LAS MISIVAS DEL DENUNCIANTE JAIME ALVAREZ, corresponde emitir directamente SENTENCIA SBOLUTORIA, al haber actuado conforme el Derecho administrativo y los reglamentos y disposiciones internas vigentes, puesto que conforme el Art. 413 del CPP que dispone: "Cuando NO SEA POSIBLE REPARAR DIRECTAMENTE LA INOBSERVANCIA DE LA LEY o su errónea aplicación, el tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro juez tribunal.". PETITORIO.- Por todo lo expuesto PLANTEO RECURSO DE APELACION RESTRINGIDA EN CONTRA DE LA SENTENCIA N° 013/2023 DE FECHA 21 DE ABRIL EMITIDA POR EL JUEZ DE SENTENCIA EN LO PENAL N° 4 de la CAPITAL y una vez seguido el trámite de ley PIDO en primera instancia se ADMITA el presente recurso y que ingresando al fondo el tribunal de alzada que revisara la sentencia impugnada y en estricta aplicación del art 473 de la ley 1970 tomando en cuenta que para el presente caso es posible directamente la inobservancia de la ley y su aplicación, corresponde en el fondo declarar la PROCEDENCIA DEL RECURSO DEAPELACIÓN ANULANDO TOTALMENTE LA SENTENCIA CONDENATORIA EN MI CONTRA Y SE FALLE EN ALZADA DISPONIENDO MI ABSOLUCION POR LOS DOS MOTIVOS EXPUESTOS, TODA VEZ QUE EL TIPO PENAL POR EL QUE SE ME CONDENO YA NO ES UN DELITO FORMAL, SINO DE RESULTADO, ES DECIR LA CONDUCTA EXPUESTA EN LA SENTENCIA YA NO CONSTITUYE DELITO, ES ATÍPICO Y EN EL SEGUNDO FUNTO, EXISTE TOTAL INCONGRUENCIA ENTRE LO ACUSADO Y LO RESUELTO EN SENTENCIA No pido gracia, solo imploro justicia, sustentada en el principio de legalidad penal.- OTROS tro- IMPETRO QUE EL TRIBUNAL REMITA TODOS LOS ANTECEDENTES, PRUEBAS A LOS EFECTOS DE CORRROBORAR LAS VULENRACIONES OTROSI 2do-Señalo domicilio procesal en Calle Ravelo N° 207. Sucre, 17 de mayo de 2023 ROGER APAZA MARQUEZ DECRETO DE FECHA 19/05/2023 Nurej/C.U.: 110101052000271 Fis: ---- Sucre, 19 de mayo de 2023 La apelación restringida que antecede, traslado a las partes por el termino de 10 días hábiles para su contestación. Una vez vencido el término del co acusado se dispondrá. Firmado: Lic. Nilda Nina Barcaya.-Secretaria Abogada del Juzgado de Sentencia Penal N° 4 de la Capital----------------------------------------------------------- E S C U A N T O S E H A C E S A B E R: A DIONICIO BARRIGA SEÑA, PARA QUE UNA VEZ QUE TOME CONOCIMIENTO DEL PRESENTE EDICTO, COMPAREZCA ANTE ESTE DESPACHO JUDICIAL, LIBRÁNDOSE EL PRESENTE EDICTO, EN LA CIUDAD DE SUCRE, CAPITAL DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, A LOS VENTIDOS DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRES------------------------------------------------------------------------------------- D. S. O.

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